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徐 州 市 泉 山 區 人 民 法 院
民 事 判 決 書


（2012）泉民初字第0756號


原告江蘇某鋼結構工程有限公司。

法定代表人羅某某。

委托代理人杜某某。

被告徐州某網架公司。

法定代表人李某某。

委托代理人王某某。

被告內蒙古某醫學院，

法定代表人李某某。

委托代理人孟某某。

委托代理人李某某。

原告江蘇某鋼結構工程有限公司訴被告徐州某網架公司、內蒙古某醫學院建設工程施工合同糾紛一案，本院于2012年5月28日受理后，依法由代理審判員楊瑞獨任審判，于2012年7月17日公開開庭進行了審理。后因案情復雜，本院依法組成合議庭，又于2012年11月13日公開開庭進行了審理。原告江蘇某鋼結構有限公司的委托代理人杜某某，被告徐州某網架公司的委托代理人王某某，被告內蒙古某醫學院的委托代理人孟某某到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。

原告江蘇某鋼結構有限公司訴稱，2008年5月8日，原告與被告徐州某網架公司簽訂《內蒙古內蒙古某醫學院體育館工程分包合同書》，約定由被告徐州某網架公司將其從被告內蒙古某醫學院承包的體育館網架工程項目中的屋面板、光板部分工程分包給原告進行施工，雙方約定了合同價款等條款。2008年7月24日，被告徐州某網架公司又向原告發出《增項通知單》，將其承包的內蒙古某醫學院體育館的馬道工程也分包給原告施工，并約定了付款方式等條款。合同簽訂后原告均依約完成施工任務，但被告徐州某網架公司未按約履行付款義務。2010年6月7日，原告與被告徐州某網架公司簽訂還款協議，明確了欠款金額1130000元及付款方式、期限、逾期付款違約金等，但被告徐州某網架公司未按約履行付款義務。另經原告了解，內蒙古某醫學院網架工程是被告內蒙古某醫學院發包給被告徐州某網架公司的，被告徐州某網架公司承包后又將部分工程違法分包給原告，故原告是該工程的實際施工人，且被告內蒙古某醫學院尚欠被告徐州某網架公司工程款173萬余元及利息等，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十六條第二款的規定，被告內蒙古某醫學院應當在欠付被告徐州某網架公司工程款的范圍內對原告承擔連帶清償責任。請求法院判令：1、被告徐州某網架公司給付原告工程款1130000元，并支付該工程款從2008年10月1日至2012年1月31日的利息550000元（按照每日萬分之四計算）。2、被告內蒙古某醫學院在拖欠被告徐州某網架公司的工程款范圍內向原告承擔連帶清償責任。3、訴訟費由二被告承擔。

被告徐州某網架公司辯稱，對于原告起訴欠款的金額和所依據的事實無異議。但工程是被告徐州某網架公司從被告內蒙古某醫學院承包的，后被告徐州某網架公司又將該工程的屋面板、采光板工程及馬道工程分包給原告并由原告進行施工。全部工程在2008年9月竣工并交付被告內蒙古某醫學院使用，至今已使用近4年。被告內蒙古某醫學院尚欠被告徐州某網架公司173萬余元，致使被告徐州某網架公司未能及時向原告付款。由于被告徐州某網架公司出現資金困難，本打算向被告內蒙古某醫學院催收款項，現原告既然起訴，被告徐州某網架公司保留向被告內蒙古某醫學院主張違約金等權利。請求法院依法判決。

被告內蒙古某醫學院辯稱，1、原告將被告內蒙古某醫學院作為支付工程款的被告沒有依據，應當予以駁回。本案中，二被告之間就內蒙古某醫學院體育館工程簽訂相關合同，工程項目也是由被告徐州某網架公司施工完成的，根據合同的相對性原則，原告無權向被告內蒙古某醫學院主張工程款。原告引用最高院司法解釋不當，首先法院應審查原告及被告徐州某網架公司之間的分包是否系違法分包，其次司法解釋的該項條文的立法目的和適用范圍在于解決農民工追索工程款問題，被告徐州某網架公司現仍處于正常經營狀態，原告也非農民工隊伍，根本不符合法律意義上實際施工人的條件，其無權依據該條主張發包方支付工程款，再次，適用該司法解釋第二十六條時，原則上要求第一手承包合同及下手所有的轉包合同、分包合同均屬無效，而本案中二被告簽訂的施工合同是合法有效的，實踐中也常常出現惡意違法分包而適用該司法解釋第二十六條的情況，突破合同相對性原理，擴大該司法解釋的適用范圍。另外，連帶責任需要有明確的法律規定才能主張，原告要求被告內蒙古某醫學院承擔連帶責任沒有法律依據。2、被告徐州某網架公司沒有向被告內蒙古某醫學院報送施工材料，工程沒有竣工驗收，質量存在缺陷，二被告并未最終結算工程款，原告請求支付剩余工程款沒有事實依據。由于被告徐州某網架公司沒有在內蒙古自治區建設廳進行施工資質備案，導致工程無法進行驗收，且在施工過程中多次延誤工期，給被告內蒙古某醫學院帶來損失。工程竣工后，被告內蒙古某醫學院多次催促被告徐州某網架公司報送竣工工程資料未果，故未組織工程竣工驗收，也未能解決工程中存在的質量問題，所以未結算工程款。假使原告確有資格以實際施工人的名義起訴請求支付工程款，也應以二被告之間最終結算為前提。在目前各種情況未能確定的狀態下，無論被告內蒙古某醫學院是否拖欠被告徐州某網架公司工程款，人民法院都不可能依據二被告之間的預算價格作為欠付依據繼而作出判決。3、即使被告內蒙古某醫學院應當向原告承擔付款義務，也不應當承擔違約金。被告內蒙古某醫學院和原告之間未簽訂任何合同，原告與被告徐州某網架公司之間的違約條款不能約束被告內蒙古某醫學院，最高院的司法解釋也規定連帶責任在欠付工程款的范圍內，故原告要求被告內蒙古某醫學院對違約金承擔連帶責任是錯誤的。請求法院依法駁回原告的訴訟請求。

經審理查明，2006年6月26日，被告內蒙古某醫學院（甲方）與被告徐州某網架公司（乙方）簽訂《網架施工承攬合同》，約定：由乙方承攬甲方體育館網架工程，工程預算總價為4659182.2元，工程最終結算價格以國家認可的權威專業審計部門的審計結果為準。審計部門由甲方選擇。如果審計結果超過預算價格以預算價格為準。審計結果由甲乙雙方共同認可后生效。如甲方未按照約定的時間組織驗收或實際使用該工程，視為質量達到合同約定的質量要求，驗收合格。為了對工程質量負責，乙方同意將審計總價的20%作為質量保證金留置一年，自驗收之日起保修1年期滿后15日內，如工程無重大質量問題，甲方應將該款項一次性無息付給乙方。工程未經驗收，提前使用或擅自動用，視為工程達到合同約定的質量要求，如不按合同約定撥付工程款，延付金額每超十日償付乙方千分之一的逾期違約金。2008年7月21日，被告內蒙古某醫學院（甲方）與被告徐州某網架公司（乙方）又簽訂《馬道施工合同》，約定：由乙方承包內蒙古某醫學院體育館馬道的制作安裝（含兩道醇酸防銹底漆）。工程總量為30噸，總價格為354000元。乙方須在2008年8月20日前完成。

2008年5月8日，被告徐州某網架公司（發包方、甲方）與原告江蘇某鋼結構有限公司（承包方、乙方）簽訂《內蒙古內蒙古某醫學院體育館工程分包合同書》，約定：由乙方承包內蒙古內蒙古某醫學院體育館屋面板及采光板工程的材料采購、加工制作、運輸、安裝，乙方承包的方式為包工、包料、包制作、運輸、安裝。合同總價為1650000元，并根據工程量設計變更來調整價款。2008年7月24日，被告徐州某網架公司向原告江蘇某鋼結構有限公司出具《增項通知單》，內容為：“基于網架集團與內蒙古某醫學院2008年7月21日簽訂的內蒙古某醫學院體育館《馬道工程合同》，現我公司準備將馬道工程的施工分包給貴公司，分包總價款包工包料30萬元（含兩道醇酸防銹底漆）；付款方式：自貴公司同意接受本增項通知條件之日起預付總價款的30%作為備料款，馬道進入施工現場后再付總價款的20%……本通知未盡事宜參照貴我雙方2008年5月8日簽訂的內蒙古某醫學院體育館工程的屋面、采光板工程《分包合同書》的條款履行”。被告徐州某網架公司的上述分包行為未經被告內蒙古某醫學院同意。原告江蘇某鋼結構有限公司對相關工程進行了施工。

2010年6月7日，原告江蘇某鋼結構有限公司（甲方）與被告徐州某網架公司（乙方）簽訂《還款協議》，約定：被告徐州某網架公司已付工程款820000元，欠付工程款1130000元。乙方承諾自2010年6月15日起每季度向甲方付款200000元直至全部款項付清，如乙方有一期不按期付款，甲方有權直接起訴要求乙方支付全部欠款，同時有權要求乙方支付逾期付款違約金（自2008年10月1日起以欠付總額為基數按照每日萬分之四計算至全部款項付清日止）。

2011年5月25日，被告內蒙古某醫學院在其網站上發布《體育館簡介》，內容為：“內蒙古某醫學院體育館于2006年6月開始建設開工，2008年9月竣工交付使用……我館是2010年世界中學生排球錦標賽比賽場館之一，2011年全國中學生運動會籃球、乒乓球比賽場館……體育館自投入以來……成功舉辦了2010年世界中學生排球錦標賽……體育館管理中心成立以來，先后承辦了多次大型活動，還同時滿足我校大型活動如新生開學典禮、少數民族藝術節、畢業生雙選洽談會等�！�

另查明，2007年5月至2008年7月，被告內蒙古某醫學院共支付被告徐州某網架公司工程款3278318.22元。2011年9月26日，被告內蒙古某醫學院向被告徐州某網架公司出具《回單》（附付款明細）一份，內容為：“截止至2011年10月10日止，根據本單位財務賬面反映尚欠徐州某網架公司工程款本金人民幣1734863.98元�！�

因被告徐州某網架公司未向原告江蘇某鋼結構有限公司履行1130000元的工程款，2012年1月16日，原告江蘇某鋼結構有限公司以訴稱理由訴至徐州市鼓樓區人民法院，被告內蒙古某醫學院提出管轄權異議。2012年2月23日，徐州市鼓樓區人民法院作出（2012）鼓民初字第0110號民事裁定，駁回被告內蒙古某醫學院對該案管轄權提出的異議。被告內蒙古某醫學院不服該裁定，上訴至徐州市中級人民法院。2012年3月31日，徐州市中級人民法院作出（2012）徐民轄終字第0021號民事裁定，撤銷徐州市鼓樓區人民法院（2012）鼓民初字第0110號民事裁定，本案由徐州市泉山區人民法院管轄。2012年5月28日，本院依法受理本案，原告江蘇某鋼結構有限公司以訴稱理由予以主張，被告徐州某網架公司、內蒙古某醫學院以辯稱理由予以反駁，經調解無效。

本院認為，被告徐州某網架公司作為承包人，在未經發包人即被告內蒙古某醫學院同意的情況下，將涉案體育館網架工程中的屋面板及采光板相關工程及馬道工程交予實際施工人即原告江蘇某鋼結構有限公司施工，原告江蘇某鋼結構有限公司與被告徐州某網架公司之間就涉案工程簽訂的合同應屬無效，而原告江蘇某鋼結構有限公司與被告徐州某網架公司于2010年6月7日簽訂的《還款協議》又重新約定了工程款支付方式和違約條款，故原合同涉及違約金計算方式的條款對雙方無約束力，被告徐州某網架公司應按照上述《還款協議》約定的工程款數額及違約金計算方式向原告江蘇某鋼結構有限公司承擔給付義務。建設工程因轉包、違法分包導致合同無效的，實際施工人有權要求違法分包人和發包人對工程欠款承擔連帶責任，但發包人只在欠付的工程款范圍內承擔連帶責任。故原告江蘇某鋼結構有限公司要求二被告就工程欠款承擔連帶償還責任，本院予以支持，但被告內蒙古某醫學院只在欠付的工程款范圍內承擔連帶責任，其對于被告徐州某網架公司在達成還款協議后未按約履行而產生的應向原告江蘇某鋼結構有限公司支付的違約金不承擔償還責任。

建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持。本案中，被告內蒙古某醫學院主張涉案工程未經竣工驗收，質量存在瑕疵，但其于2011年5月25日發布的《體育館簡介》表明，被告內蒙古某醫學院自2008年9月以來一直使用涉案體育館，并且在該體育館內成功舉辦各項賽事和活動。故對于被告內蒙古某醫學院辯稱涉案工程質量存在瑕疵的主張，本院不予支持。被告內蒙古某醫學院辯稱其與被告徐州某網架公司就涉案工程尚未結算，1734863.98元是按照預算價格計算出來的。但二被告于2006年6月26日簽訂的《網架施工承攬合同》對工程造價的約定表明，在審計結果超過預算價格時，預算價格可以作為工程最終結算價格。并且被告內蒙古某醫學院主張其于2009年、2010年發現涉案工程存在質量問題，卻于2011年9月26日向被告徐州某網架公司出具《回單》（附付款明細）明確欠付工程款數額，被告內蒙古某醫學院的上述行為足以證明其認可就涉案工程尚欠被告徐州某網架公司1734863.98元工程款未付。故被告內蒙古某醫學院應在欠付的1734863.98元工程款范圍內向原告江蘇某鋼結構有限公司承擔1130000元工程款的連帶償還責任。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條、第一百零七條、第一百零九條、第一百一十三條第一款、第一百一十四條第一款、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條、第二十六條第二款之規定，判決如下：

一、自本判決生效后十日內，被告徐州某網架公司償還原告江蘇某鋼結構工程有限公司工程款1130000元，并按照每日萬分之四的標準支付1130000元工程款的違約金（從2008年10月1日計算至2012年1月31日止）。

二、被告內蒙古某醫學院在欠付被告徐州某網架公司工程價款范圍內對被告徐州某網架公司應向原告江蘇某鋼結構工程有限公司償還的1130000元工程款承擔連帶責任。

案件受理費24270元，減半收取12135元，財產保全費5000元，合計17135元，由被告徐州某網架公司負擔（原告已預交，二被告隨案款一并給付原告）。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于江蘇省徐州市中級人民法院。





審 判 長 高 娜

代理審判員 楊 瑞

人民陪審員 李 麗


二Ｏ一二年十一月十五日


見習書記員 劉 星 辰