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福建省福州市馬尾區人民法院
刑 事 判 決 書

（2014）馬刑初字第3號


公訴機關福州市馬尾區人民檢察院。
被告人吳某某，女，1968年1月23日出生于福建省福州市，漢族，小學文化，無業，住福建省福州市馬尾區。2012年5月18日因參與“六合彩”賭博被福州市馬尾區公安局行政拘留七日。因涉嫌犯非法經營罪，于2012年8月26日被福州市馬尾區公安局取保候審。
辯護人李輝、陳燁，福建元一律師事務所律師。
福州市馬尾區人民檢察院以馬檢公刑訴（2013）206號起訴書指控被告人吳某某犯非法經營罪，于2013年12月16日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。福州市馬尾區人民檢察院指派代理檢察員陳吟馨出庭支持公訴，被告人吳某某及其辯護人陳燁律師到庭參加訴訟。現已審理終結。
經審理查明，被告人吳某某于2011年1月開始經營“六合彩”，接受他人投注金額總計人民幣103751元，并轉交給上家“一大”（另案處理），其按投注總額的10%抽頭獲利10375.1元。2012年5月17日，被告人吳某某在福州市馬尾區瑯岐鎮樂村21號被公安機關抓獲，現場查扣“六合彩”賬本16頁、“六合彩”宣傳材料等涉案物品。2012年5月18日，被告人吳某某被福州市馬尾區公安局行政拘留七日。
上述事實，被告人吳某某在開庭審理中沒有異議，并當庭提交悔罪書以及主動退贓聲明，且有公訴機關提交的并經庭審舉證、質證的下列證據：1、書證，公安機關出具的戶籍證明、扣押物品清單、“六合彩”賬本、“六合彩”宣傳材料及六合彩投注單等；2、證人董某某的證言；3、被告人吳某某的供述和辯解；4、辨認筆錄；5、抓獲經過等證據予以證明。
辯護人陳燁律師提出幾點辯護意見：一是對公訴機關指控的罪名和事實無異議，二是被告人吳某某自愿認罪，且認罪態度好、有悔罪表現；三是被告人主動退贓，請求從輕處罰；四是被告人無犯罪前科，系初犯、偶犯，主觀惡性較輕，建議法庭從輕處罰。
2014年1月8日，福州市馬尾區司法局出具了審前社會評估報告，評估意見為被告人吳某某符合接受社區矯正的基本條件。
本院認為，被告人吳某某非法經營“六合彩”，擾亂市場秩序，收注金額為人民幣103751元，違法獲利10375.1元，情節嚴重，其行為已構成非法經營罪。公訴機關指控的罪名成立。被告人吳某某當庭自愿認罪，有良好的悔罪表現，且其無前科，系初犯，案發后積極主動退出全部違法所得，故參照審前評估報告，采納辯護人的相關辯護意見，予以從輕處罰并適用緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項、第七十二條、第七十三條第二、三款、第五十二條、第六十四條的規定，判決如下：
一、被告人吳某某犯非法經營罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣15000元。
（緩刑考驗期從判決確定之日起計算。罰金已繳納），
二、被告人吳某某退出的違法所得10375.1元予以沒收，上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向福州市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。
審　判　長　　黎　麗
人民陪審員　　紀秀花
人民陪審員　　林　彬
二〇一四年一月十七日
書　記　員　　陳　麗
附主要法律條文：
《中華人民共和國刑法》
第二百二十五條違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：
（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；
（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；
（三）未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；
（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。
第七十二條對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應當宣告緩刑：
（一）犯罪情節較輕；
（二）有悔罪表現；
（三）沒有再犯罪的危險；
（四）宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響。
宣告緩刑，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人。
被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍須執行。
第七十三條拘役的緩刑考驗期限為原判刑期以上一年以下，但是不能少于二個月。
有期徒刑的緩刑考驗期限為原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。
第五十二條判處罰金，應當根據犯罪情節決定罰金數額。
第六十四條犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。