《物權法研究》



第八節 物權法的內容和體系

一、物權法的重心是規范不動產

在民法上歷來存在著動產與不動產的區分，這一區分最早起源于羅馬法。大陸法系國家都采納了這種區分。如《法國民法典》第516條規定：“一切財產，無論是有體物還是權利，都可以分為動產和不動產。”法國民法按照財產的性質用途以及是否附著于不動產等多種標準對動產和不動產做出了區分。而德國和其他國家沒有像法國民法那樣對動產和不動產做出了細致的區分，但一般認為土地及其定著物為不動產，其余為動產。①在普通法國家，也采納了動產和不動產的區分方法。“英國法將財產區分為不動產和動產。前者是指不包括租賃保有地的土地上的權益；后者是指可移動的財產以及租賃保有地。不動產通常稱為realty，動產通常稱為personalty或chattels。多少有些意外的是租賃保有地通常被稱為 chattelreal(屬物動產或準不動產)，而所有其他動產則被稱為chattel personal (屬人動產)。”②土地及其附著物相關的各種利益(包括法定地產權、衡平利益、定期利益、地役權以及對于地契、土地附著物、池魚乃至房門鑰匙所有權等)，均屬不動產，其余則為動產。①在我國，根據《擔保法》的規定，所謂動產是指不動產以外的物(第92條第2款)。根據《擔保法》第92條“本法所稱不動產是指土地以及房屋、林木等地上定著物”，因此，在我國法律上的不動產范圍以《擔保法》第92條的規定為準，即不動產包括：土地、房屋和林木等地上定著物。
從物權法的發展趨勢來看，動產和不動產呈現出相互滲透甚至是相互轉化的狀況，因為一方面，由于不動產證券化趨勢的發展，不動產具有動產化的趨向。物權的證券化不僅有利于充分實現不動產的交換價值，也為物權人開辟了新的融資渠道。另一方面，某些動產如船舶航空器等也要在法律上采取登記制度，從而與不動產的規則完全一致。還要看到，在擔保物權中，不動產抵押和動產抵押基本上是采用相同的規則。正是由于這一原因，也有一些學者認為應當使動產和不動產規則統一化。
我認為，在物權立法過程中必須注意到動產和不動產在某些方面應適用共同的規則，例如物權法的基本原則、物權的請求權制度等對動產和不動產都是適用的。但也要看到，動產和不動產主要適用的仍然是兩種不同的規則，具體表現在，第一，從權利的取得方式來看，動產取得的一些方式如先占、添附、加工、拾得遺失物、發現埋藏物、添附等，一般不適用于不動產。第二，從權利的轉讓來看，動產的轉讓不僅可以采用書面形式和口頭形式，還可以采用其他形式。法律對于動產的轉讓合同，常常沒有嚴格的形式要件要求，但對于不動產則具有這方面的要求，不動產交易需要作成書面合同。尤其是在不動產之上設定擔保物權以及轉讓土地使用權和房屋所有權的合同，都需要經過登記。而登記的基礎是當事人達成的書面合同，有關這些合同生效的要件、不動產權利移轉的條件等，法律需要規定。①第三，從公示方法來看，動產所有權移轉以交付為要件，而不動產所有權移轉以登記為要件。由于登記較之于交付更為復雜，所以物權法應當對登記的程序等做出規定，這些規則一般不適用于動產。第四，在他物權的設定方面，動產一般不能夠設定用益物權，只是在法律明確規定的情況下可以設立擔保物權，如動產抵押、動產質押和留置權。一般來說，在動產之上設立的他物權是有限的，而在不動產之上則可以設立多項物權，各項用益物權基本上都是在不動產的基礎上產生的。第五，在權利的性質方面，法律對動產的移轉和取得極少設定一些限定，但是對不動產的設定、取得、移轉常常有許多公法上的限制。第六，動產在交易過程中可以適用善意取得制度的規則，但就不動產而言，如果發生登記的錯誤，第三人信賴登記而與登記記載的權利人發生交易，根據公信原則該項交易應當受到保護。
在物權法中，需要對動產不動產的規則分別做出規定，有如下意見值得探討：
1．盡管在現實生活中動產的價值未必比不動產的價值低，但從物權法的內容來看，主要還是應當規定不動產的規則，在設置有關動產與不動產的規則方面，我國物權法應當將重心放在不動產的規則方面，對動產的規定主要規范動產所有權的取得各種方式，至于動產在交易中的規則主要適用合同法的規定。而物權法中確立的不動產規則主要應當包括：不動產的范圍、不動產的取得方式和公示方式、不動產的相鄰關系和建筑物區分所有關系等。
2．是否可以動產和不動產概括所有的物權的標的，而不必在物權法中單獨規定物權標的的規則?我認為，物權法不能僅僅通過規定動產與不動產的概念概括所有物權的標的。誠然，國外有一種立法模式是僅規定動產和不動產，概括各種特殊的物權標的，對各種特殊類型的物，推定其為動產。如(魁北克民法典)第907條規定：“所有的其他財產，如果未被法律規定，視為動產。”我認為我國物權法中不應當采納這種模式，而應當在物權法中詳細規定物權標的。

二、物權與無體財產權

在物權法起草過程中，許多學者認為傳統民法僅僅以有體物作為規范對象的模式已經越來越不適應日益變化發展的社會形勢的需要，當今世界正處于知識經濟的時代，財富的概念已經發生本質的變化，財產已經不再是僅僅局限于有體物，而更主要表現為無形財產。我國物權法不能確認和調整無形財產，那么它就不能夠適應社會現實的需要，而且不利于保障和促進知識經濟的發展。這樣的物權法在內容上也不是反映21世紀的社會變化和需要的法律。我認為這一觀點不無道理，但是值得商榷的。從法律上來說，我認為物權法主要還是調整因有體物設立和變動所發生的各種關系，而不應當確定和保障所有的無形財產。其原因在于無形財產的概念本身在法律上是不確定的。
關于無形財產，在法律上有不同的觀點。一種觀點認為無形財產是指不具備一定的形狀但占有一定的空間或能夠為人們所支配的物，如電、熱、聲、光以及空間等在物理上表現為無形狀態的物。它在一定程度上也能夠為人們所支配。第二種觀點認為，無形財產是指知識產權。因為知識產權是基于智力創作成果所取得的權利，它并不是對有體物所享有的權利，所以常常被稱為無形物或無形財產。第三種觀點認為，無形財產是指除對有體物的權利以外的其他權利和利益，如對股票、票據、債券等的權利，都可以被稱為無形財產，其實質內容是法律所保護的權利主體的利益。①我贊成第三種觀點，因為在前兩種觀點中無形財產的范圍都比較狹窄，不能包括無形財產的各種類型，當然，無形財產不應當都受到物權法的調整，根據在于：
第一，對于電、熱、聲、光以及空間等在物理上表現為無形狀態的物，一般都認為是有體財產的延伸，仍然屬于有體物的范疇，因為它盡管是以一種無形的狀態表現的，但它仍然是一種不依賴人們客觀意志的存在，而且能夠為人們所支配。所以民法學者一般認為，在現代物權法中，有體物是指除權利以外的一切物質實體，即物理上的物，它不僅包括占有一定空間的有形物(各種固體、液體和氣體)，還包括電、熱、聲、光等自然力或“能”(energies)。②
第二，知識產權是典型的無形財產，也是現代社會中最重要的無形財產，但不能因為知識產權的重要性，便認為知識產權就是物權，因為一方面知識產品作為一種非物質的精神成果，權利人很難對其進行占有和支配，智力成果也不可能像有體物那樣發生損耗。另一方面，知識產權已經受到知識產權法的調整，沒有必要再拿到物權法中，否則，在物權法中包括知識產權法，將會使知識產權法不能夠作為獨立的法律而存在，這反而不利于對知識成果的保護，也不利于促進知識經濟的發展。還要看到，知識產權法的一些基本規則與物權法并不完全相同。如著作權的保護是有期限的，但物權法對所有權的保護則是無期限的。當然，并不是說物權法完全不可能作用于知識產權，如以知識產權設定質權，也應當受物權法的調整。
第三，對股票、債券和票據等的權利，因為已經受到公司法、證券法和票據法的調整，因此物權法不應該再調整這些無形財產。從性質上看，這些財產也不應當受到物權法調整，例如，股權在性質上也不僅僅是所有權的憑證，而且也是一種債權的憑證，還體現了股東的一種資格和地位，其作為一種混合型的權利很難受到物權法的調整。對債券的權利主要是債權，也不應受到物權法的調整。至于票據等有價證券，也已經分別受到票據法等法律的調整。各個單行法律分別對各種無形財產權實行分別的調整和特殊的保護，不僅可以針對各種特殊的無形財產進行專門化的調整，而且也避免了傳統民法中對無形財產在法律調整方面所產生的困惑。當然，以這些財產設定質權，也應當受到物權法的調整①。
第四，從物權法固有的內容來看，它主要以調整有體物為內容。因為一方面，所有權概念完全是建立在有體物的概念之上的。在法律上不可能存在以無體物為客體的所有權，否則將會出現債權的所有權、知識產權的所有權甚至所有權的所有權，所有權的概念將會變得混亂不堪。另一方面，在他物權中，物權法僅僅只是在例外的情況下以無體物作為權利的內容。例如權利質權、權利上的用益物權等。他物權基本上是在有體物上產生的，且主要是在不動產基礎上產生的。還要看到，整個物權法的規則都是建立在有體物基礎上的，例如一物一權、物權的公示和公信、善意取得等都建立在有體物基礎上的。從根本上說，無形財產之上是很難產生支配性和排他性的，也不可能具有物權的優先性和追及權，所以不能適用物權法的規則。
我們說無形財產主要不應由物權法調整，并非說物權法完全不能調整這些財產關系，從財產的發展趨勢來看，無形財產將會逐漸發展，并且在社會生活中的價值也會越來越重要，而許多新的無形財產未必都會受到各個單行法律的規范。例如，美國學者李奇曾經在《論新財產》一文中提出特許經營權是一種新的財產權，實際上，特許經營權不完全是一種民事權利，可能暫時難以得到立法的確認和保護。為了使這些無形財產也可以受到法律的調整，便需要擴大物權法適用范圍。據此我們認為，除法律法規另有規定以外，新的無形財產可以準用物權法關于物權的規定。

三、關于總則和物權請求權

(一)是否要設立總則
物權法在內容體系上是否應當設立總則的規定，也是確定物權體系時需要解決的問題。在大陸法系國家的民法典中，物權法部分大都設有總則的規定，從而使物權法更富有體系性。也有的國家的民法典例如《德國民法典》中的物權法并不設立總則部分，未設置的主要原因是對物權的一般性的規定在民法典第一編總則中已經有一定的規定，因此物權部分可以不設總則。
我認為在考慮是否設立總則時，必須注意到兩個方面的問題：第一，是否可以在總則中包括物權法總則的內容。應當看到，民法總則的許多內容都可以適用于物權法，甚至有一些原則主要是適用于物權法的。但這并不意味著民法典的總則已經對各種民事權利的共性問題做出了規定，便不應當存在著對各種物權的一般性的共同規定。畢竟民法總則是對各種民事權利共性問題的規定，而不可能僅僅針對物權做出一般規定。尤其是在我國迄今為止并沒有完整的民法總則的規定，民法總則內容主要是在民法通則中規定的，總的來說，這些規定仍然十分簡略，并沒有解決物權法中的共同規則。例如物權法迫切需要確認的取得時效制度，在民法通則的訴訟時效中就沒有做出規定，這就需要在物權法中專門做出規
定。第二，是否需要在所有權中對物權法的總則問題做出規定?由于所有權是物權中的核心內容，他物權都是在所有權基礎上產生的，因此對所有權的某些規定也可以適用于他物權。例如在所有權中規定善意取得制度同樣可以適用于他物權。從我國有關的物權立法來看，也曾經采納過此種模式。例如在擔保法中，規定了對動產質權的一般問題做出規定，這一規定同樣適用于權利質權。因此動產質權的一般規定可以成為質權的一般規定。應當承認，所有權的某些規定是可以適用其他物權的，但完全以所有權的規定來代替物權法總則部分的規定仍然有缺陷。因為他物權相對于所有權的規定更為復雜。所有權的一些規則只能專門適用于所有權，而不能適用于他物權，例如基于所有權產生的返還原物請求權不同于基于他物權產生的返還原物請求權，因此在法律上還需要單獨設立物權請求權制度，而這種規定只能在物權法的總則部分做出規定。
我認為，總則主要應當規定下列內容：即物權法的基本原則、物權的主體、客體和效力、物權的保護方法(如物上請求權)、物權的行使原則等。當然，更詳盡、合理的物權法總則內容仍有待于進一步探討。
(二)關于物權請求權
物權請求權是指物權受到侵害時權利人所享有的一項請求權。在學術上常常采用物上請求權的概念。物權的請求權是一種既不同于債權也不同于物權的權利，而是一種特殊的請求權類型。誠然，物權的請求權是發生在特定的當事人之間的請求關系，但物權的請求權具有不同于債權的特殊性質，物權請求權本質上不同于侵權行為請求權，不能以侵權行為的請求權來代替物權請求權，在物權法中應當設立獨立的物權請求權制度。

四、應當區分用益物權與擔保物權

物權法的分則體系應主要根據物權的分類進行構建。從大的方面來說，物權分為所有權與他物權。所有權與他物權的區別在于：首先，所有權是一種完全物權，所有權人享有對物的占有、使用、收益、處分的權能，而他物權人則并不全部享有上述權能，從這個意義上說，他物權也被稱為限制物權；其次，所有權是一種自物權，而他物權是所有權權能分離的結果，只能在他人的財產所有權的基礎上產生；第三，從期限上說，所有權除非是因為轉讓或標的物的毀損滅失，否則在法律上推定其永遠存在，因此所有權被稱為永恒物權，而他物權的存在大都有期限上的限制，所以他物權也被稱為有期物權。所有權與他物權基本上概括了全部物權的類型，這樣我國物權法也可以根據這種分類構建其分則部分的體系。在所有權中主要規定所有權的規則和各類所有權，如國家、集體等主體享有的所有權，在他物權部分具體規定各種其他類型的物權。
就上述對物權法分則體系的大的劃分，學者基本都持贊成態度，但對于他物權是否有必要進一步做出分類，并在此基礎上構建我國物權法的體系，學者則存有不同的看法。有的學者認為，大陸法系國家民法一般未對他物權作進一步的分類，加之此種分類也存在困難，因此我國的物權立法也不需要對他物權進行分類。我們認為，由于他物權類型較多，且因擔保債權之實現而設立的物權與因使用收益而設立的物權存在很大的差別，所以應對他物權作進一步分類。我們認為可以將他物權分為用益物權與擔保物權，換言之，要構建現代的、科學的物權法體系，應當在采納用益物權的基礎上，將物權法的他物權劃分為用益物權和擔保物權兩大類。用益物權是與擔保物權相對應的，這是根據權利人所支配的價值是使用價值還是交換價值所進行的區分。用益物權人取得的是物的使用價值，物的使用價值的支配性使得用益物權人對于標的物沒有法律上的處分權，因而用益物權又可稱之為“使用價值權”。而作為他物權另一重要類型的擔保物權則側重于對物的交換價值的支配，它不以對物的實體利用為目的，而是以支配物的交換價值從而確保債權人債權的實現為目的。擔保物權人所支配的是擔保物的交換價值，即擔保物在拍賣、變賣時的價值。擔保物權設立的目的是為了保證擔保物權人能夠對擔保物的交換價值優先受償，以滿足其債權。用益物權和擔保物權的分類基本上可以將各類物權做出法律上的劃分。盡管用益物權和擔保物權的分類是傳統的他物權分類法，但此種方法比較科學地將各類他物權進行了劃分，且此種劃分基本上概括了現實生活中的各種他物權，迄今為止，還沒有更為科學的方法取而代之。如果沒有這種分類，他物權體系將是雜亂無章的，因而，這套科學分類體系理應為我國物權立法所采納。
誠如學者所言，我國土地公有制基礎上產生的用益物權具有一些公有制的特點，例如國有土地使用權中具有某些政府管理的因素，而承包經營權也不像永佃權那樣具有強烈的排他性。然而，從本質上看土地公有制基礎上產生的土地使用權、承包經營權等權利，與傳統民法的用益物權一樣都是在土地所有權基礎上產生的，是土地所有權權能分離的產物，在權利的內容上都包括了使用權或收益權，這些權利本質上都是私法上的物權，都應當具有物權所應當具有的效力，因此有必要在物權法中對之加以規定并定名為用益物權制度。至于全民所有制企業經營權，雖不能歸入到用益物權或擔保物權中任一種類型，但由于全民所有制企業現在都改稱為國有企業，而國有企業是以現代企業制度為改革的目標模式，企業是作為獨立的民事主體對包括出資人的出資在內的全部財產享有法人所有權，因此，在物權法的他物權體系中不必對全民所有制企業經營權做出規定，而應當在所有權當中對企業法人所有權做出規定。在對用益物權類型做出規定時，對實踐中出現的各種不違反法律規定的使用、利用不動產形態都應進行認真的整理和清理，需要物權法加以規范的應確認為一種用益物權，即使這些權利在實踐中發生得很少，也應加以規范，以免發生糾紛后因缺乏法律依據而不能有效處理這些糾紛。例如典權，盡管在實踐中很少使用，但隨著公民個人購買商品房日益普遍，出于融資的需要，就有可能采用這種方式。我國物權法在用益物權方面，可以主要規定土地使用權、農村土地承包經營權、宅基地使用權、地役權、典權、空間利用權等權利。

五、物權法應當規定擔保物權

我國于1995年制定和頒布的《擔保法》，標志著我國擔保制度的基本建立，它對于保障債權的實現，促進資金的融通以及市場經濟的發展都有十分重要的意義。近幾年來，隨著我國市場經濟的發展，擔保物權日益復雜，有關擔保物權的糾紛也大量產生。而擔保法的規定對交易當事人設立擔保確立了基本準則，也為最高人民法院制定擔保法的司法解釋提供了法律依據，所以擔保法的制定和頒布的意義是十分重大的。由于在擔保法中規定了抵押、質押、留置三種擔保物權，據此有許多學者認為鑒于我國擔保法已經對擔保物權做出了規定，所以物權法沒有必要再重復擔保法的規定，即使擔保法中有許多不完善的地方，也可以在將來修改擔保法時進一步加以完善，物權法沒有必要涉及這個問題。我認為，物權法應當規定擔保物權制度，其原因在于：
第一，從體系上考慮擔保物權與用益物權制度共同構成他物權體系，如果沒有擔保物權，則不僅整個物權法的體系是殘缺破裂的，且物權法總則的規定勢必多數缺乏針對性，成為紙面條款。物權法作為調整財產關系的基本民事法律，必須設立完整的擔保物權制度，因為物權法中沒有擔保物權制度則不能形成完整的物權法體系，物權法在內容上也就是支離破碎的，而且也不符合其作為基本法的地位。
第二，所有權制度、用益物權制度都與擔保物權制度具有密切的不可分割的聯系，如果不規定擔保物權將會使這些制度難以發揮應有的功能。由于擔保法中沒有規定擔保物權的概念，因此擔保法中規定的抵押、質押、留置三種擔保是否屬于擔保物權，物權法中總則的規定是否適用于《擔保法》上的抵押、質押、留置制度，等等一系列問題，都是不明確的。
第三，擔保法本身不是民法典中的獨立部分，擔保法既包括了人的擔保(如保證)、物的擔保(如抵押、質押等)，還包括了定金。這些內容應當分別由合同法、物權法加以調整。人的擔保屬于合同法的范疇，而物的擔保屬于物權法的范疇，擔保法只是從功能的相似性上將兩者強行結合在一起，卻并沒有遵循科學分類立法規律。如果我們將物權法和民法典的制定放在一起來考慮，從民法典的體系出發，就應當將擔保法的內容分別規定在合同法和物權法中，將來不可能在民法典之外，還要存在一部獨立的擔保法，否則，民法典的體系是難以確定的。
第四，擔保法并沒有完全概括擔保物權的各種形式和內容，如關于財團抵押、最高額抵押等制度或沒有規定，或規定得過于簡陋。擔保法的有些內容經多年的實踐證明也需要修改。盡管最高人民法院在2000年頒布的《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》，補充了一些擔保法中未規定的內容，但僅僅依靠司法解釋不能完全解決法律的完善問題，完全等到擔保法的修改來完善擔保物權制度則更不妥當。因為擔保法在制定的時候，社會經濟生活中的擔保現象還不多，許多問題還尚未表現出來，因此，擔保法中的許多規定比較簡單，擔保法制定后出現了一些新的擔保形式需要加以規定，司法實踐中處理擔保糾紛案件的經驗也需要總結完善，這些內容需要盡快地通過制定物權法加以補充、完善。可以說，物權法的制訂為擔保物權制度的完善提供了契機。


① 參見《德國民法典》第94條，《日本民法典》第86條，《瑞士民法典》第655條。
② [英]F．H．勞森，B．拉登：《財產法》，18頁，北京，中國大百科全書出版社，1998。
① 參見李雙元主編：《比較民法學》，251頁，武漢，武漢大學出版社，1998。
① 至于有關書面合同的內容，是否有必要在物權法中單獨做出規定，學術界存在爭論。例如，我國擔保法對抵押合同和質押合同的內容做出了明確規定，有人認為這些合同應當受到物權法的調整。
① 參見馬俊駒，梅夏英：《無形財產的理論和立法問題》，載《中國法學》，200l(2)。
② 參見李雙元主編：《比較民法學》，247頁。
① 參見馬俊駒，梅夏英：《無形財產的理論和立法問題》，載《中國法學》，2001(2)。