實在國際法在朝核問題上的缺失

毋庸置疑，目前的實在國際法由于在諸多方面存在嚴重缺失，故而在調整朝核問題時顯得力不從心，以至于在對朝鮮進行核試驗這一事件做評價的時候，國際社會陷入了幾乎無法可依，只能喊喊政治口號、做做道義譴責的窘境。

下面我們不妨具體分析一下那些可能得到適用的有關實在國際法淵源或依據在此次事件中的境遇：

國際條約。國際條約是目前最為可靠、最便于適用的國際法淵源，在核不擴散與禁止核試驗問題上，有關的主要條約包括：《核不擴散條約》、《全面禁止核試驗條約》、《部分禁止核試驗條約》以及《限制地下核武器試驗條約》。然而，《全面禁止核試驗條約》尚未生效，[1)朝鮮也沒有簽署或批準該條約；朝鮮也不是《部分禁止核試驗條約》以及《限制地下核武器試驗條約》的締約國；更糟的是，朝鮮已于2003年1月11日退出了其曾經于1985年加入的《核不擴散條約》。其結果就是，目前沒有任何與核不擴散和禁止核試驗有關的條約可以約束朝鮮，朝鮮對不進行核試驗沒有承擔任何條約義務。

國際習慣。一般說來，只要證明在核不擴散或禁止核試驗問題上存在“慣常行為”和“法律確信”，就可以依據國際習慣法，要求有關國家承擔不進行核試驗的國際義務。可以肯定的是，世界上的多數國家都贊成禁止核擴散與核試驗，形成禁止核擴散與核試驗的國際習慣法既是完全可能的，也是完全必要的，我們甚至可以認為禁止核擴散與核試驗乃是“正在形成中的國際習慣法”。然而，“正在形成”也就意味著還沒有形成，而尚未形成的國際習慣法規則顯然是沒有拘束力的。事實上，《全面禁止核試驗條約》的不成功，尤其是美國、朝鮮、伊朗、印度、巴基斯坦、埃及、以色列等國對禁止核試驗的不同程度的反對態度，顯然阻礙了禁止核擴散與核試驗的國際習慣法的形成。由于上述國家都是具有核能力或核潛力的國家，它們的反對態度在很大程度上消解了對禁止核擴散與核試驗的“法律確信”的普遍性，他們的種種行為更是直接導致禁止核擴散與核試驗的“慣常行為”無法產生。退一步說，即使假設上述國家日后大多轉變了態度、禁止核擴散與核試驗的國際習慣法能夠得以形成，[1]只要朝鮮在禁止核擴散與核試驗的國際習慣法規則尚未形成時就開始做出“持續的反對”，[2]就仍然可以不受有關國際習慣法的約束。因此，目前尚不存在可以禁止朝鮮進行核試驗的國際習慣法規則，而即使未來將要產生這樣的國際習慣法規則，朝鮮也可以通過做出持續反對的方式，擺脫其在國際習慣法上的有關義務。

安理會決議。朝鮮是聯合國成員國，而安理會又是聯合國內唯一有權采取行動維護國際和平與安全的機構。因此，只要安理會做出了決議，所有成員國(包括朝鮮在內)都承擔執行決議的義務。2006年10月14日，聯合國安理會一致通過了關于朝鮮核試驗問題的第1718號決議。該決議對朝鮮核試驗表示譴責，要求朝方放棄核武器和核計劃，立即無條件重返六方會談，并決定針對朝方核、導等大規模殺傷性武器相關領域采取制裁措施；決議強調《不擴散核武器條約》締約國應嚴格履行義務，有關各方應保持克制，不要采取任何可能加劇緊張局勢的行動，繼續通過政治和外交努力尋求解決問題，爭取盡早恢復六方會談；決議排除了授權使用武力的可能，未對朝鮮實施全面制裁，并表示將視朝鮮遵守決議情況調整、暫停或取消對朝制裁措施。應該說，這一決議是目前唯一能夠調整朝鮮進行核試驗問題的國際法律文件了。然而，安理會畢竟是一個執行機構而非造法機構，安理會的決議，制定的是執行措施而非法律，且這些執行措施應當以國際法為依據。1718號決議并沒有說明其所依據的國際法，而只是對朝鮮進行核試驗表示譴責、提出要求，這就導致其在自身內容的權威性與有效性上打了折扣。更為明顯的是，由于受到地緣政治因素的影響，1718號決議僅僅對朝鮮作出了有限的制裁(且此類制裁實際上早就被很多國家實行了)，并未授權成員國實施全面制裁或采取武力行動以維護國際和平與安全，因而基本上，這就是一個只能口頭上說說、而且還說不出法律依據的決議。其結果，就是盡管受到1718號決議所施加的國際壓力，但朝鮮實際上并不需要為此決議承擔太多的國際責任。

單方法律行為。單方法律行為也是一種創設國際義務的依據。因此，如果朝鮮作出并維持其放棄核試驗的單方承諾，那么它就要為履行這一承諾承擔法律義務。2005年9月19日，第四次六方會談的代表通過了一項《共同聲明》，在該聲明中，朝鮮承諾放棄一切核武及現有核計劃并早日重返《核不擴散條約》，美國確認其在朝鮮半島沒有核武器并無意以核武器或常規武器攻擊或入侵朝鮮。之后六方代表于2007年2月13日通過的第五次六方會談共同文件重申將根據“行動對行動原則”，分階段落實《共同聲明》。此外，1992年朝鮮和韓國還曾經共同簽署《朝鮮半島無核化共同宣言》，朝韓兩國承諾，不試驗、不制造、不生產、不接受、不擁有、不儲藏、不部署、不使用核武器；和平利用核能；不擁有核再處理設施和鈾濃縮設施。那么，是否可以依據這些承諾，要求朝鮮承擔不進行核試驗的國際法義務呢?我認為這是很困難的。首先，六方會談《共同聲明》與《朝鮮半島無核化共同宣言》等文件，無論從形式上還是內容上都尚未達到構成國際條約的程度。各國只是集合起來，以同一份文件的形式各自表述觀點而已，實際上還是“你說你的，我說我的”。在內容上，各方承諾的權利義務之間并沒有直接的、明確的聯系，一國是否履行其承諾的義務在法律上對他國義務的履行沒有影響，實際上還是“你做你的，我做我的”。之所以要強調“行動對行動”，就是由于有關國家采取行動落實承諾并非國際條約上的義務，而只能依靠對等原則互相牽制。更何況，這些承諾中的權利義務幾乎都是非常粗略而抽象的，可以說僅僅是關于某種意向的表述，距離真實的意思表示還差得很遠。因此，充其量，這些共同聲明或宣言就是各國單方承諾的合集而已。其次，單方承諾雖然也能帶來法律義務，但是其穩定性極低，承諾國可以隨時改變或撤銷承諾，從而為自己解除履行承諾的義務。當然，如果單方承諾的內容本身不符合國際法、或者承諾方的行為已經構成“禁反言”(estopple)，則那些做出、修改或撤銷單方承諾的行為應當歸于無效。但就朝核問題而言，上面已經說明，沒有明確的條約或習慣義務約束朝鮮，且朝鮮在做出放棄核試驗的單方承諾之后，不論在言辭上還是行動上都屢屢背棄承諾，[1)故而不存在修改或撤銷已做承諾違反實在國際法、或者朝鮮已經構成“禁反言”的情況。因此，指望通過單方法律行為來約束朝鮮進行核試驗的行為，目前是不現實的。

總之，朝鮮并未在國際條約與國際習慣上承擔不進行核試驗的義務，安理會有關決議因受地緣政治因素的影響而難有作為，而指望依靠單方承諾解決朝核問題也是不現實的。也就是說，對朝鮮進行核試驗的行為，目前在實在國際法上，幾乎沒有可以約束其行為的規則，國際社會無法適用實在國際法來評價、糾正朝鮮進行核試驗的行為。

如果要探究出現這一尷尬局面的根源所在的話，那么我認為是：由于實在國際法根本上是出自國家之間的合意，這意味著如果國家堅決表示自己對某一國際規范的反對意見(可通過退出國際條約或國際組織、持續反對國際習慣、修改或撤銷單方法律行為等方式)的話，那么在理論上，它就確實可以不受該國際規范的約束。而在實踐中，國際政治斗爭的復雜性、尤其是地緣政治因素的客觀存在，確實為某些國家利用上述實在國際法的缺失以謀求私利提供了空間。應該說，這本是以國家合意為基礎的實在國際法的固有缺失。但是，這并不能成為我們對此類行為聽之任之的借口。相反，越是缺乏規范的地方，法律越應該對其進行規范。唯有如此，人類社會才能逐步走向和諧有序，國際社會的發展才能進一步被納入符合社會規律的軌道中。

　　摘自：羅國強著《國際法本體論(復旦法學博士文叢)》