近代中國所有權(quán)制度的形成對后世之影晌


近代中國所有權(quán)制度的形成對后世的影響，主要是對南京國民政府時期法制的影響。有學(xué)者指出：“大理院時期所著成的判例影響到其后的最高法院，致法官援用之際，‘抽象正義’或‘具體正義’每難取舍；評議時更屢興‘看里’(包括事實)或‘看外’(將判例視為抽象的一般規(guī)定)之爭，追根究底，或與民初以來特有的判例匯編作祟有關(guān)。”[1]其實，大理院創(chuàng)設(shè)的制度或判例對南京國民政府時期的影響，并不僅僅是潛在的、觀念的、間接的，有時更是顯性的、制度的、直接的。
從大理院創(chuàng)設(shè)的所有權(quán)制度或判例來看，有些制度或判例直接影響了南京國民政府時期的司法和立法。例如，最高法院判例1929年上字第810號判例要旨：“所有物之處分為所有權(quán)效用之一。所有人當(dāng)然有此權(quán)能”直接來自于大理院民事判例1915年上字第849號；最高法院1929年上字第676號民事判例要旨：“共有財產(chǎn)非經(jīng)共有人全體之同意，不得由共有人之一人或數(shù)人自由處分。若無共有人之同意而與其他人締結(jié)買賣財產(chǎn)之契約者，則該契約自不得認(rèn)為有效”來自于大理院民事判例1914年上字第78號。最高法院1929年上字第34號民事判例要旨：“族人處分祖遺祭田，固以得族人全體同意為有效要件，惟依規(guī)約，得由族長房長或董事或多數(shù)議決以為處分者，雖未得族人全體同意，亦應(yīng)認(rèn)為有效”源自大理院民事判例1915年上字第977號。最高法院1929年上字第172號判例要旨：“塋地為公同共有性質(zhì)，非遇有必要情形，經(jīng)派下各房全體同意或有確定判決后，不準(zhǔn)分析讓與或為其他處分行為。”源自大理院民事判例1915年上字第2267號。最高法院1928年上字第1014號判例要旨：“共有人中一人或數(shù)人，未經(jīng)全體共有人同意，專擅處分共有物者，其處分行為固不生移轉(zhuǎn)物權(quán)之效力。惟法律行為之同意，不必限于行為時為之。若于事前預(yù)示或事后追認(rèn)者，不得謂為無效。”源自大理院民事判例1917年上字第978號。
除此之外，大理院的民事判例對《中華民國民法》也有一定的影響。如1913年上字第157號與《中華民國民法》的第796條；大理院民事判例1914年上字第323號與《中華民國民法》的第779條；大理院民事判例1916年上字第727號與《中華民國民法》的第789條；大理院民事判例1917年上字第1004號與《中華民國民法》的第785條等之間有著明顯的承繼關(guān)系。
此外，南京國民政府時期，將祭田等作為公同共有而不是分別共有或總有；將“習(xí)慣法”改稱為“習(xí)慣”[1]以及判例的結(jié)構(gòu)、內(nèi)容和風(fēng)格等，都不同程度受到民初大理院判例的影響。《中華民國民法》能在較短的時間內(nèi)完成，民初大理院判例所起的作用是不容忽視的。當(dāng)然，更深遠(yuǎn)的影響是為后世的法律繼受或借鑒提供了參照。


摘自：周子良 著 《近代中國所有權(quán)制度的形成/山西大學(xué)建校110周年學(xué)術(shù)文庫》