一、基本案情
被告人馬智中，男，1970年3月26日出生，原系甘肅民族出版社職工。2014年1月16日因涉嫌犯非法經(jīng)營(yíng)罪被逮捕，同年8月22日被取保候?qū)彙?br>
被告人王現(xiàn)平，男，1964年8月29日出生，蘭州圣杰印刷有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱圣杰公司）法定代表人。2014年1月16日因涉嫌犯非法經(jīng)營(yíng)罪被逮捕。
甘肅省臨夏市人民檢察院以被告人馬智中、王現(xiàn)平犯非法經(jīng)營(yíng)罪，向臨夏市人民法院提起公訴。
被告人馬智中辯稱：(1)自己沒有讓被告人王現(xiàn)平印刷過(guò)非法出版物；(2)偵查機(jī)關(guān)在蘭州市七里河區(qū)建蘭新村28號(hào)倉(cāng)庫(kù)和民樂(lè)路159號(hào)倉(cāng)庫(kù)查獲的非法出版物均不是自己的；(3)偵查機(jī)關(guān)在前述兩個(gè)倉(cāng)庫(kù)中查扣的非法出版物散頁(yè)都是廢品，不能按冊(cè)計(jì)算。
馬智中的辯護(hù)人對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控馬智中犯非法經(jīng)營(yíng)罪無(wú)異議，但提出：(1)起訴書指控馬智中讓被告人王現(xiàn)平印刷9 600冊(cè)非法出版物的證據(jù)不足，且在圣杰公司查獲的實(shí)物僅有4 600冊(cè)半成品，未達(dá)到《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《非法出版物解釋》）第十二條規(guī)定的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。(2)偵查機(jī)關(guān)在建蘭新村28號(hào)倉(cāng)庫(kù)和民樂(lè)路159號(hào)倉(cāng)庫(kù)中查扣的出版物散頁(yè)無(wú)證據(jù)證明系馬智中所有。(3)對(duì)在前述兩個(gè)倉(cāng)庫(kù)中查扣的出版物散頁(yè)的鑒定價(jià)格不客觀，不能作為定罪量刑的依據(jù)，請(qǐng)求法院對(duì)馬智中從輕處罰并適用緩刑。
被告人王現(xiàn)平及其辯護(hù)人提出：(l)偵查機(jī)關(guān)在圣杰公司查獲的4 600冊(cè)宗教類非法出版物均為未裝訂的半成品，未達(dá)到《非法出版物解釋》第十二條規(guī)定的入罪標(biāo)準(zhǔn)。(2)起訴書指控王現(xiàn)平為馬智中印刷的另外5 000冊(cè)宗教類非法出版物未查獲實(shí)物，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法認(rèn)定。(3)起訴書指控的是圣杰公司而非王現(xiàn)平個(gè)人承接馬智中的印刷業(yè)務(wù)，由于《非法出版物解釋》第十三條規(guī)定單位非法經(jīng)營(yíng)出版物的入罪標(biāo)準(zhǔn)為5 000冊(cè)圖書，故王現(xiàn)平的行為不構(gòu)成犯罪。
臨夏市人民法院經(jīng)公開審理查明：
2013年8月至11月，被告人王現(xiàn)平接受被告人馬智中的委托，分三次安排圣杰公司工人為馬智中印刷宗教類出版物。前兩次共計(jì)5 000冊(cè)印刷完成并折頁(yè)后，馬智中派人到圣杰公司拉走，第三次4 600冊(cè)印刷完成在折頁(yè)過(guò)程中，被臨夏回族自治州公安局和蘭州市文化局行政執(zhí)法支隊(duì)當(dāng)場(chǎng)查獲。馬智中在王現(xiàn)平處印刷的上述共計(jì)9 600冊(cè)出版物均無(wú)準(zhǔn)印證，經(jīng)鑒定，該出版物的主要內(nèi)容系以講課和講故事的方式對(duì)少年兒童進(jìn)行宗教理念、宗教教義宣傳，宗教色彩濃厚，對(duì)少年兒童具有很大的迷惑性，屬內(nèi)容非法的宗教類出版物。
2014年4月11日，公安機(jī)關(guān)對(duì)馬智中在蘭州市七里河區(qū)龔家灣建蘭新村租用的28號(hào)倉(cāng)庫(kù)依法進(jìn)行檢查時(shí)，查獲其存放的宗教類出版物散頁(yè)984 690張、封面及內(nèi)襯72 000張。同年4月28日，公安機(jī)關(guān)會(huì)同蘭州市文化局行政執(zhí)法支隊(duì)，對(duì)甘肅民族出版有限公司位于蘭州市龔家灣民樂(lè)路159號(hào)的庫(kù)房進(jìn)行查處，查獲馬智中在該倉(cāng)庫(kù)存放的宗教類出版物散頁(yè)30 000張、封面及內(nèi)襯600 000張。經(jīng)鑒定，在上述兩個(gè)倉(cāng)庫(kù)內(nèi)查獲的宗教出版物散頁(yè)的內(nèi)容系一般宗教典籍，均無(wú)準(zhǔn)印證，鑒定價(jià)格共計(jì)439 657元。
臨夏市人民法院認(rèn)為，被告人馬智中、王現(xiàn)平違反國(guó)家規(guī)定，印刷非法出版物，嚴(yán)重危害社會(huì)秩序、擾亂文化市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，二被告人的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。查扣的4 600冊(cè)宗教類非法出版物雖未裝訂，但頁(yè)碼連貫、內(nèi)容完整，可以認(rèn)定為刑法意義上的“冊(cè)”；馬智中在王現(xiàn)平處印刷好后拉走的5 000冊(cè)宗教類非法出版物根據(jù)庭審查明的證據(jù)可以認(rèn)定；馬智中在建蘭新村28號(hào)倉(cāng)庫(kù)和民樂(lè)路159號(hào)倉(cāng)庫(kù)中被查扣的出版物散頁(yè)雖未裝訂且無(wú)法查明定價(jià)或者銷售價(jià)格，但可以散頁(yè)的鑒定價(jià)格為依據(jù)計(jì)算非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額。王現(xiàn)平為了賺取印刷費(fèi)私自安排工人為馬智中印刷非法出版物，在本案中起輔助作用，系從犯，認(rèn)罪態(tài)度較好，依法應(yīng)減輕處罰。綜上，根據(jù)二被告人的犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和社會(huì)危害程度，依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條、第二十五條、第二十七條、第六十四條和《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第十二條第二款之規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪，分別判處被告人馬智中有期徒刑五年，并處沒收個(gè)人部分財(cái)產(chǎn)；判處被告人王現(xiàn)平有期徒刑一年七個(gè)月，并處沒收個(gè)人部分財(cái)產(chǎn)。
一審宣判后，被告人馬智中不服，以其并非出版物所有人及鑒定價(jià)格明顯不當(dāng)，其行為未達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重為由提出上訴，請(qǐng)求發(fā)回重審或依法改判。
臨夏回族自治州中級(jí)人民法院經(jīng)審理，認(rèn)為原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，依法裁定駁回上訴，維持原判。
二、主要問(wèn)題
1．非法出版物未經(jīng)裝訂的情況下如何認(rèn)定冊(cè)數(shù)？
2．非法出版物無(wú)法查明定價(jià)或者銷售價(jià)格的情況下，如何認(rèn)定非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額？
三、裁判理由
（一）頁(yè)碼連貫、內(nèi)容完整的出版物散頁(yè)可以折算認(rèn)定為刑法意義上的“冊(cè)”
對(duì)于被告人馬智中在被告人王現(xiàn)平處印刷的尚未裝訂的非法出版物應(yīng)如何認(rèn)定冊(cè)數(shù)，審理中存在兩種意見：
第一種意見認(rèn)為，作為出版物計(jì)量單位的“冊(cè)”，一般應(yīng)理解為“裝潢好的紙本子”。本案中，被告人馬智中在被告人王現(xiàn)平處印刷的非法出版物雖經(jīng)印刷、折頁(yè)環(huán)節(jié)，但尚未經(jīng)鎖線、刷膠、包封面、定型等程序最終裁切為成品。對(duì)于這類未裝潢完成的半成品圖書，不能認(rèn)定為刑法意義上的“冊(cè)”。
第二種意見認(rèn)為，被告人馬智中在被告人王現(xiàn)平處印刷的非法出版物雖未裝訂，但已完成印刷，在內(nèi)容和形式上能夠獨(dú)立區(qū)分，可以認(rèn)定為刑法意義上的“冊(cè)”。
我們同意第二種意見，頁(yè)碼連貫、內(nèi)容完整的出版物散頁(yè)可以折算為刑法意義上的“冊(cè)”。理由是：
1．應(yīng)從實(shí)質(zhì)意義上認(rèn)定非法印刷行為
根據(jù)《非法出版物解釋》的規(guī)定，非法經(jīng)營(yíng)出版物的行為包括非法出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行四種行為，行為人實(shí)施其中任何一種即可構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。本案中，二被告人雖然僅完成了非法印刷行為，但根據(jù)《印刷業(yè)管理?xiàng)l例》第二條第五款的規(guī)定，印刷經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，包括經(jīng)營(yíng)性的排版、制版、印刷、裝訂、復(fù)印、影印、打印等活動(dòng)。被告人王現(xiàn)平出于營(yíng)利目的，接受被告人馬智中的委托非法印刷宗教出版物，在被偵查人員查獲時(shí)，已完成了排版、制版、印刷三道工序，客觀上實(shí)施了《印刷業(yè)管理?xiàng)l例》規(guī)定的印刷經(jīng)營(yíng)行為，故二被告人的行為屬于《非法出版物解釋》中規(guī)定的“非法印刷”。
2．已完成印刷的出版物散頁(yè)，在頁(yè)碼連貫、內(nèi)容完整的情況下，可以已裝訂完成的出版物為參照折算冊(cè)數(shù)
本案中，被告人馬智中在被告人王現(xiàn)平處印刷的非法出版物已完成了印刷工序，內(nèi)容完整且已標(biāo)注好頁(yè)碼，部分出版物甚至已完成折頁(yè)工序。所謂折頁(yè)，就是將印張按照頁(yè)碼順序折疊成書刊開本尺寸的書帖，或?qū)⒋蠓嬗埌凑找笳鄢梢欢ㄒ?guī)格幅面的工作過(guò)程。折頁(yè)之后的書帖才能進(jìn)行各種裝訂，如膠訂、騎訂、鎖線等。折頁(yè)是印刷工業(yè)的一道必要工序，印刷機(jī)印出的大幅面紙必須經(jīng)過(guò)折頁(yè)才能形成產(chǎn)品。完成折頁(yè)的出版物散頁(yè)雖然在外觀上有別于已裝訂完畢的出版物，但內(nèi)容完整且連貫，基本不會(huì)影響閱讀這一出版物的主要功能，與通常情況下的書籍并無(wú)本質(zhì)區(qū)別。此外，由于出版物的頁(yè)碼數(shù)是確定的，折頁(yè)工序是按照散頁(yè)的頁(yè)碼順序進(jìn)行，因此，即使在未完成折頁(yè)工序的情況下，如果已完成印刷工序，內(nèi)容完整且標(biāo)明頁(yè)碼，此種情況下的散頁(yè)也完全可以根據(jù)內(nèi)容和頁(yè)碼數(shù)來(lái)折算冊(cè)數(shù)。
綜上，頁(yè)碼連貫、內(nèi)容完整的散頁(yè)可以認(rèn)定為刑法意義上的“冊(cè)”。被告人王現(xiàn)平為被告人馬智中印刷的非法類出版物雖未裝訂，但已完成印刷，內(nèi)容完整且標(biāo)明頁(yè)碼，且有部分已完成折頁(yè)，在內(nèi)容和形式上已能夠做到獨(dú)立區(qū)分，與已裝訂成冊(cè)的出版物并無(wú)本質(zhì)區(qū)別，可以按已裝訂完成的出版物折算認(rèn)定為9 600冊(cè)。
（二）非法出版物沒有裝訂且無(wú)法查明冊(cè)數(shù)、定價(jià)或者銷售價(jià)格的，可以散頁(yè)的鑒定價(jià)格為依據(jù)計(jì)算非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額
對(duì)于沒有裝訂且無(wú)法查明冊(cè)數(shù)、定價(jià)或者銷售價(jià)格的散頁(yè)，是否可以鑒定價(jià)格為依據(jù)計(jì)算非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額，審理中也存在兩種意見：
第一種意見認(rèn)為，《非法出版物解釋》中所稱的“經(jīng)營(yíng)數(shù)額”，是指以非法出版物的定價(jià)乘以出版物數(shù)量所得的數(shù)額，沒有定價(jià)的，應(yīng)當(dāng)按照行為人實(shí)際出售的價(jià)格認(rèn)定。本案中，在建蘭新村28號(hào)倉(cāng)庫(kù)和民樂(lè)路159號(hào)倉(cāng)庫(kù)中查獲的非法出版物散頁(yè)既未裝訂也未出售，其鑒定價(jià)格是以印張數(shù)乘以鑒定單價(jià)認(rèn)定，不能作為“經(jīng)營(yíng)數(shù)額”的認(rèn)定依據(jù)。
第二種意見認(rèn)為，以裝訂好的出版物定價(jià)或者銷售價(jià)格為依據(jù)認(rèn)定非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額，一般會(huì)高于散頁(yè)的鑒定價(jià)格。因此，在無(wú)法查清定價(jià)或者銷售價(jià)格的情況下，以散頁(yè)的鑒定價(jià)格為依據(jù)認(rèn)定“經(jīng)營(yíng)數(shù)額”有利于被告人，應(yīng)作為非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的認(rèn)定依據(jù)。
我們同意第二種意見，理由是：
出版物的定價(jià)或者銷售價(jià)格以其成本價(jià)為基礎(chǔ)確定，主要包括紙張、印刷、裝訂、發(fā)行等方面的費(fèi)用，紙張和印刷費(fèi)用只是成本的一部分。因此，對(duì)于未裝訂的散頁(yè)而言，其鑒定價(jià)格通常情況下遠(yuǎn)低于出版物成品的定價(jià)或者銷售價(jià)格，故以散頁(yè)的鑒定價(jià)格為依據(jù)計(jì)算非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額有利于被告人。本案中，在建蘭新村28號(hào)倉(cāng)庫(kù)和民樂(lè)路159號(hào)倉(cāng)庫(kù)中查獲的非法出版物散頁(yè)由于無(wú)法以內(nèi)容和頁(yè)碼為依據(jù)折算冊(cè)數(shù)，只能以價(jià)格為基礎(chǔ)認(rèn)定非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額。這些散頁(yè)僅完成了印刷工序，即使不考慮后續(xù)裝訂等工序的成本，僅以單張散頁(yè)0. 35元的鑒定價(jià)格為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，裝訂一本市場(chǎng)上正常流通的該出版物（604個(gè)頁(yè)碼）的總價(jià)也僅為13元，遠(yuǎn)低于該出版物的一般定價(jià)或者銷售價(jià)格。因此，在非法出版物尚未銷售或無(wú)法查明實(shí)際銷售價(jià)格的情況下，以散頁(yè)的鑒定價(jià)格為依據(jù)計(jì)算非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額總體上有利于被告人。
從《非法出版物解釋》的規(guī)定來(lái)看，非法出版物包括內(nèi)容非法和程序違法兩種情形，《非法出版物解釋》分別規(guī)定了不同的處罰標(biāo)準(zhǔn)，其中第十五條關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)程序違法出版物的處罰標(biāo)準(zhǔn)明顯高于第一條至第十二條關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)內(nèi)容非法出版物的處罰標(biāo)準(zhǔn)，在具體適用時(shí)要注意區(qū)分情況分別處理。本案中，被告人馬智中非法經(jīng)營(yíng)內(nèi)容非法的出版物9 600冊(cè)，未經(jīng)許可，經(jīng)營(yíng)宗教出版物數(shù)額達(dá)43萬(wàn)余元，在案發(fā)前還多次有過(guò)非法經(jīng)營(yíng)宗教類出版物并被行政處罰的情形，甚至有過(guò)擅自篡改準(zhǔn)印證超量印刷的惡劣行為，對(duì)其應(yīng)依法從嚴(yán)懲處。綜合全案事實(shí)證據(jù)和情節(jié)，根據(jù)《非法出版物解釋》第十二條的規(guī)定，對(duì)馬智中應(yīng)適用刑法第二百二十五條規(guī)定的第二檔量刑幅度。被告人王現(xiàn)平擅自為馬智中印刷非法出版物9 600冊(cè)，依法本應(yīng)判處五年以上有期徒刑刑罰，考慮到其系從犯且認(rèn)罪態(tài)度較好，可對(duì)其減輕處罰，適用刑法第二百二十五條規(guī)定的第一檔量刑幅度。綜上，臨夏市人民法院一審以非法經(jīng)營(yíng)罪判處被告人馬智中有期徒刑五年，判處被告人王現(xiàn)平有期徒刑一年七個(gè)月的量刑是適當(dāng)?shù)摹?br>
摘自：《刑事審判參考（總第111集）》P50-55頁(yè)，法律出版社,2018年3月出版。內(nèi)容簡(jiǎn)介：
【指導(dǎo)案例】 田井偉、譚亞瓊生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品案[第1205號(hào)]
——在生產(chǎn)、銷售的食品中超限量加入食品添加劑并造成嚴(yán)重后果的行為如何定性
林墾、金敏隱匿會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，非法持有槍支、彈藥案[第1206號(hào)]
——未實(shí)施對(duì)抗監(jiān)管部門監(jiān)督檢查的“隱匿”行為是否構(gòu)成隱匿會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告罪
周根強(qiáng)、朱江華非國(guó)家工作人員受賄案[第1207號(hào)]
——如何認(rèn)定行政管理職權(quán)轉(zhuǎn)委托情形下受托方的濫用職權(quán)及收受財(cái)物行為
鋼濃公司、武建鋼騙取貸款、詐騙案[第1208號(hào)]
——使用虛假資料獲取銀行貸款的，如何認(rèn)定行為人的非法占有目的
朱海林、周汝勝、謝從軍非法經(jīng)營(yíng)案[第1210號(hào)]
——未經(jīng)許可生產(chǎn)摩托車以及以燃油助力車名義銷售摩托車的行為如何定性
【立法、司法規(guī)范】
最高人民法院 最高人民檢察院 公安部關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定
《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》的理解與適用
【刑事政策】
以庭審實(shí)質(zhì)化改革為契機(jī)不斷推進(jìn)刑事審判理論創(chuàng)新
——在中國(guó)審判理論研究會(huì)刑事審判理論專業(yè)委員會(huì)2016～2017年會(huì)暨“庭審實(shí)質(zhì)化改革”主題論壇上的講話
【裁判文書選登】
任潤(rùn)厚貪污、受賄、巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明違法所得沒收案
——江蘇省揚(yáng)州市中級(jí)人民法院違法所得沒收裁定書
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