彼得.施勒希特里姆** 著 陳 歡*** 譯 傅 宇**** 校
內容摘要：數(shù)人為同一他人之債提供擔保時，若其中一擔保人進行清償，則共同擔保人之間可能產(chǎn)生內部求償關系。依《德國民法典》的規(guī)定，不同形式擔保的追償路徑不同，因此同一債務上設有不同形式的擔保時，擔保人之間的內部求償成為難題。為了解決這個難題，本文從比較法出發(fā)，首先梳理了不同法律體系中的不同原則及其背后的考量因素，然后提取了其中主要的案例類型并進行了相應的利益衡量，最后通過法解釋使得利益衡量的結果得以在德國法體系中實現(xiàn)。據(jù)此，德國法中所提供的擔保的法律形式，原則上對擔保人的內部求償沒有影響，如無特別約定，且不存在責任分配的特殊情形，則擔保人之間按照份額求償，各個擔保人的責任范圍取決于其所承擔的風險范圍。
在關于“比較法視角下的損害賠償法( Haftpflichrecht)的求償問題”的報告中，恩斯特·馮·克默霍爾(Ernst von Caemmerer)曾強調“《德國民法典》中的連帶之債是一個結構性概念( Strukturbegriff)”，可以涵蓋完全不同的案件類型。他在比較法上的分析闡明了各個案件類型中存在的問題的特點。基于不同案例的特點對具體問題( Sachfragen)進行的區(qū)分，使基礎問題的研究得以展開，尤其是求償問題( Ausgleich-sproblematik)。數(shù)人為同一他人之債提供擔保時，若其中一個擔保人進行清償，則擔保人之間可能產(chǎn)生求償問題。黑克( Heck)主張，多個擔保人之間的關系構成消極連帶之債( passive Gesamtschuld)的一種特殊情形。同時，越來越多的觀點認為，在多重擔保的情況下，無論各擔保的法律形式如何，都可適用或準用《德國民法典》第426條進行求償。對于這個問題，比較法上的觀察同樣有所啟發(fā)。在此，我將對這個問題的思考獻給我尊敬的老師。
一、問題的提出
在德國，對這個問題涉及的范圍有所爭議。部分學者認為，無論是從屬擔保還是非從屬擔保，是傳統(tǒng)的制度( traditionelle Institutionen) -保證(Burgschaft)、物上擔保(Pfandrechte)，還是實務中為實現(xiàn)擔保目的而采用的構造方案或構造可能性( Gestaltungsmoglichkeiten)（例如所有權讓與擔保），多個擔保人之間的內部求償都應作同等處理。當然，更多的學者僅僅討論了“傳統(tǒng)的”擔保人，即保證人、物上擔保人之間的追償關系。學界持續(xù)地對這個著名的法律分歧和漏洞進行討論。保證人可依據(jù)《德國民法典》第774條第1款第1句結合第412條及第401條進行追償。以擔保為目的的共同債務人( sichernde Mitschuldner)及物上擔保人(Realsicherer)則可分別依據(jù)第426條第2款及第1225條、第1143條第1款結合第412條及401條進行追償。這些追償路徑( Regresswege)之間的沖突，使求償問題首先不是一個價值判斷問題，而是維持體系和諧及填補漏洞的必要技術性建構問題。這個觀點至今對學界討論有著深刻影響。簡而言之，對數(shù)人擔保償還問題的討論，大多關注法律規(guī)定中令人不快的分歧，該分歧由保證人和物上擔保人追償規(guī)范的沖突所導致。眾所周知，部分學者認為保證人在內部關系中應承擔較輕的責任。如上所述，學界越來越多的觀點認為，應當適用或準用《德國民法典》第426條進行求償，以此為所有擔保形式的求償問題提供盡可能統(tǒng)一的解決方案。少數(shù)觀點認為，應該準用《德國民法典》第1173條第1款第1句，除非合同另有約定或特別法另有規(guī)定，否則原則上不承認內部追償權。
摘自：《中德私法研究(16):混合擔保》P61-64頁，北大出版社2017年12月出版。內容簡介：《中德私法研究（16）》以混合擔保為主題，設置以下欄目：主題報告、主題文獻、專家專稿、私法教室、學術沙龍、法律法規(guī)。其中，主題報告題為《混合共同擔保中擔保人的順序利益和免責條件》，并附評議1篇《也談談對混合共同擔保若干問題的思考——高圣平教授主題報告的讀后》；主題文獻4篇：《數(shù)個他債擔保人的內部求償》《區(qū)分性連帶債務理論體系中的共同擔保》、《擔保人間的補償義務》《保證人和土地債務擔保提供人之間的追償請求權》；專家專稿3篇：《“情勢變更”的解釋途徑及中國民法典的選擇——學理、判例及合同編編纂中的情勢變更之體系化思考》《動產(chǎn)所有權無負擔取得之研究——《物權法》第108條的解釋論》《格式條款提示說明義務之再審視——以個人金融相關法律實務的新近發(fā)展為例》；私法教室2篇：《錯誤出生的損害賠償》《附保護第三人作用之契約——以法律基礎為視角》；學術沙龍1篇：《民法總則與民法典的規(guī)范創(chuàng)新》；法律法規(guī)1篇：《歐洲議會與歐盟理事會關于提供數(shù)字內容的特定合同法方面的指令建議》。 我國混合擔保問題在我國法學理論與司法實踐中一直是存在爭議的問題，本卷通過主題報告和評議文章，針對最高人民法院[2016]民終字第40號民事判決書，提出了對混合共同擔保若干問題的思考；通過4篇主題文獻，介紹了數(shù)個他債擔保人的內部求償、區(qū)分性連帶債務理論體系中的共同擔保、擔保人間的補償義務等問題。 本卷對我國法學理論與實務界深入研究混合擔保制度提供資料及制度參考具有一定意義。 本書為學術專輯，本書為第16卷。
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