（一）實務及理論觀點梳理

《建筑法》第13條、第14條、第26條規定，建筑企業按照其注冊資本、專業技術人員、技術裝備和工程業績等資質條件，劃分為不同的資質等級。建筑企業應當在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程、禁止其超越資質等級承攬工程或者以掛靠其他建筑企業的名義承攬工程。據此，法釋[ 2004]14號第1條明確規定以下兩種建設工程施工合同無效：(1)承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；(2)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的（即“掛靠”）。但在合同認定無效后的處理上，法釋(2004) 14號采取了前述“無效按有效處理”的方式。對該解釋意見，理論界存在很多爭議觀點：

1．有效說

該說認為，建筑資質的規定屬于違反資格型權能規范。對于作為市場準入的資格型權能規范，法律要求主體實施某種行為需要取得相應的資質，但法律并不是禁止該種行為發生，而是禁止不具有該種資質或資格的主體進入市場。對該種權能規范的違反，行政機關可以依法進行管理并加以處罰，一般不會對合同效力造成影響。也有論者認為，即使讓掛靠、轉包、分包合同有效，國家還可以按照建設工程管理程序從源頭上去控制建設工程投資額度、資源消耗以及對環境的不利影Ⅱ向等，而實在沒有必要通過否定位于建設項目程序中下游的施工合同的效力，消滅交易來達到行政管理的目的。還有觀點認為，資質、資格類的規范目的，是某些職業和行業的公共服務性和公共利益。就公共服務性來說，其規范保護利益顯然沒有合同自由的利益重要，因為通過服務的具有對象就是合同一方當事人，國家對特定人員資格或者資質的管理只是為服務需求方更方便地尋找合格的服務者提供一個便利條件。從這個意義上說，全部資格或者資質的要求可以都不構成對合同效力的影響。

2．否定說

學界也有很多支持司法解釋的無效說觀點，如有論者認為，法釋[ 2004]14號規定，欠缺施工資質的主體簽訂的建設工程施工合同無效，規定并非僅僅著眼于對具體個案中對方當事人的保護，相反，更重要的是著眼于對不特定公眾（如居住人）的保護，屬于關系到不特定人的重大利益的資格類規范，應定性為效力性規范。還有觀點認為，掛靠的施工合同被認定有效，不僅僅意味著沒有資質的施工者可以取得豐厚的本不應該也不可能通過正常途徑取得的利潤，還意味著建筑市場的無序和混亂未得到司法的否定評價及糾正。

3．工程合格有效說

該說主張，建筑企業資質性規范目的主要在于保證建設工程的質量，而在竣工驗收合格的情況下仍然判定該建設工程合同無效，實質上與工程質量之間并無關聯，而判定無效也將給承包人造成過度的不利益，鼓勵發包人的不誠信行為，因而明顯違反了比例原則的禁止過度之要求。有鑒于此，上述司法解釋第2條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”，應視為間接承認了該合同的效力。該說亦可認為是附條件的合同有效說，即以工程竣工驗收合格為合同有效的條件。

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摘自《建設工程合同的原理與實務——以關系契約理論為視角》p241-242頁，人民法院出版社2018年8月出版。內容簡介：當代合同法面臨的主要困境，是以意思自治與形式主義為核心特征的傳統合同法體系，已經無法適應現代社會經濟結構與交易形式的巨大調整，以致于1974年美國學者格蘭特·吉爾莫發出合同已經"死亡"的論斷。此后，在合同法領域不斷涌現新的合同理論，試圖使合同法重新煥發生機，其中，由麥克尼爾提出的關系合同理論以其深刻的洞察力和宏大的理論建構力被認為是ZUI有發展前途的合同法理論之一。該理論的核心是認為應當區分傳統的個別性合同與現代的關系性合同，超出承諾與合意的范疇，從合同背后的社會關系以及共同體規范中尋找現代關

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