[ 黃奕新 ]——(2009-7-12) / 已閱12711次
民事調解機制的法律實現
——2008年3月29日在福建省法學會訴訟法專業委委員會
“調解銜接機制”學術研討會上的發言提綱
黃奕新
今天的會議既然是學術研討會，我想，也以“調解機制的法律實現”為題，就將來民訴法的全面修改，提幾點不成熟的意見。歸納起來，就是“五個化”。一是“民事和解契約化”，即正式確認和解的合同效力。二是“訴訟和解法定化”，即在民訴法中增加“訴訟和解”規定，或者將現行民訴法總則中的“調解”一章改造為“訴訟和解”。三是“訴訟調解程序化”，即將民訴法中“調解原則”改造為“調解程序”。四是“人民調解銜接化”，即將人民調解納入民事訴訟法的調解程序。五是“執行和解效力化”，即賦予執行中和解強制執行力。與今天的主題最為密切相關的，是“訴訟調解程序化”和“人民調解銜接化”。
一、民事和解契約化
無論是人民調解，還是訴訟調解，其實體法上的基礎，應當是當事人之間的和解。但是，我國民法通則、合同法未明確規定“和解之債”或者“和解合同”，致使實踐中爭議雙方簽訂的具有和解性質的協議，在法律效力上往往得不到承認。這點，在最高法院《關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》出臺后，有所改變，但尚未在普遍意義上解決和解協議的效力問題。故建議應當首先在民法或合同法中規定和解之債或和解合同。
二、訴訟和解法定化
訴訟外的和解雖然有合同效力，但沒有強制執行力，當事人如不履行和解協議的，還得另行就協議本身起訴，要求對方履行和解協議上約定的給付義務，然后依判決申請執行。對糾紛的解決不夠徹底。而在訴訟中，當事人的和解，由于其是在法官見證下達成的，其真實性有保證，故應當直接賦予其強制執行力。
通過比較發現，我國現行民訴法中的調解制度，也是在總則中規定，在解釋上，也是不論哪個階段均可進行，這點類似于訴訟和解。但從其內容上看，二者根本不同。建議將其改造為“訴訟和解”。
三、訴訟調解程序化
調解，文義上，是調停而促使達成和解。和解是結果，調解應當是過程。或者說，和解是從實體意義上講，調解應當是從程序上講的。現行民訴法是將調解制度作為一項原則，規定在總則中，而不是一道硬性的具體程序。這種立法的先天缺陷性，導致調解在實踐中，說起來重要，做起來不落實。主辦法官責任心強的，就會多做調解；責任心不強的，就怕麻煩，一判了事。或者，想“拖著不辦”的時候，就借口“調解調解”；想“速戰速決”的時候，就報告領導說雙方要求差距太大，難以調解。
要實現訴訟調解程序化，從法律層面上，建議在訴訟程序編中，專章規定調解程序，作為訴前程序(當然，訴訟中，如經兩方合意，仍可隨時移付調解)，把調解從不具可操作性的一般“原則”改造為硬性的具體“程序”。在法律未能修改前，我覺得，我們各地法院完全可以先行制定一些內部規范性文件，將調解工作予以程序化。只要不違背現行法律的強行性規定，不法外限制當事人的訴訟權利，符合公開、公平、公正原則，程序越完善，對訴訟當事人各方都越有利，不存在地方法院越權司法解釋的問題(這點不同于實體法)。
四、人民調解銜接化
將人民調解納入民訴法中，作為調解程序的重要內容，使調解更具民間性，減少對抗性。調解原則上應由法院委托或者選任人民調解員主持進行，待相當程度或其它必要情形時，才報請法官到場。法官主要起指導、監督作用，僅在為保證調解正常進行時依法作出特定的裁定、決定等職權行為；以及，應當事人要求，到場就有關法律問題進行釋明，或就雙方爭議的前提問題先行作出是非的判斷以供雙方在此基礎上進一步協商等。
由人民調解員主持調解，有助于反向地維護法律原則和司法尊嚴。法官為解決糾紛而無原則地調處，參與當事人間的討價還價，表面上解決了糾紛，實質上是以犧牲法律原則和損害司法尊嚴為代價。民間調處則無此限制，即使一定程度上的不合法也無傷大體。“大媽們”可以“不講原則”地送法上門，而且為了打下感情基礎，可以陪一方當事人“淌淚抹眼”，以淚水化解冤仇。
由人民調解員主持調解，有助于反向地推進法官職業化，提升法官的尊榮感。讓人民調解員幫助法官消化大量“小案件”，可以讓法官集中精力辦好真正有法律問題的疑難案件，從而推動法官走精英化、職業化道路。進入訴訟程序的案件少了，國家可以不必大量增加法官編制，在此基礎上，才有財力，優化法官的待遇，提升法官的尊榮感。
五、執行和解效力化
執行程序是依確定生效的法律文書進行，當事人的權利義務關系本已確定，按理不該再讓債權人作出讓步。但考慮我國執行難和申訴難的實際情況，還是應當承認當事人在“執行中的和解”。現行法律規定執行和解的同時，未賦予和解協議的效力，債務人不履行和解協議的未受任何不利后果，實際上是“一紙空文”，致使成為債務人拖延執行和法院據以中止執行的“工具”。建議修改民訴法，明確賦予執行和解的強制執行力。
(作者單位：福建省高級人民法院)
