[ 蔣凱 ]——(2009-8-10) / 已閱14083次
歌曲翻唱的策略及應對措施
蔣凱
前言
《中國音樂著作權管理與訴訟》是中國大陸第一本建立在音樂產業實踐運作基礎上的法律書籍，是詞曲作者、歌手、唱片公司、新媒體公司了解音樂法律知識，處理法律糾紛不可多得的實戰手冊。
人們常說的"翻唱"，實際上是指歌手將作者已經發表并由他人演唱的歌曲，根據自己的風格重新演繹的一種行為。由于音樂著作權知識的匱乏，歌手對如何合法翻唱、作者對如何禁止翻唱都不甚了解。針對這一現狀，筆者將音樂著作權知識和音樂產業實踐相結合，提出了系統化的翻唱策略及應對措施。
一、 歌曲翻唱的法律依據
很多歌手認為，只有獲得歌曲著作權人的許可，才可以對其進行翻唱。但事實并非如此，在法定許可 或中國音樂著作權協會（以下簡稱“音著協”）的授權 下，歌手無須獲得歌曲著作權人的許可，即可以合法對其進行翻唱。
（一）錄音法定許可時的翻唱
《著作權法》第39條對錄音制品的法定許可，作了如下規定：“錄音制作者使用他人已經合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品，可以不經著作權人許可，但應當按規定支付報酬；著作權人聲明不許使用的不得使用。”法定許可是對著作權人專有權利的限制，是立法者在方便社會的使用和保護著作權人利益平衡情況下的規定。新修訂的《著作權法》對錄音法定許可設定了嚴格的條件。
1.錄音法定許可的權利主體
法定許可的權利主體是錄音制作者。根據《著作權法實施條例》第2款的規定，錄音制品，是指任何對表演的聲音和其他聲音的錄制品；錄音制作者是指錄音制品的首次制作人。
2.錄音法定許可的前提
作品使用者應首先判斷該音樂作品是否合法出版過錄音制品（CD或卡帶形式）。如果沒有合法出版過錄音制品，僅是通過網絡、演出等方式向社會公開，則不能適用法定許可。以網絡歌曲《丁香花》的侵權案為例，《丁香花》雖然一直在網絡中流傳，但并沒有出版過錄音制品，不符合錄音法定許可的前提條件。因此，南京音像出版社以法定許可為理由將《丁香花》制成錄音制品出版，侵犯了著作權人唐磊的復制權、發行權。
3.首次合法出版的錄音制品上未標示“著作權人聲明不許使用”
《著作權法實施條例》第31條的規定，著作權人依照著作權法第39條第3款聲明不得對其作品制作錄音制品的，應當在該作品合法錄制為錄音制品時聲明。根據該項規定，以下禁用聲明都是無效的：著作權人通過網絡、表演、廣播發表的禁用聲明；未標示該禁用聲明的錄音制品已經出版后，著作權人又在各種媒體或由某個組織（如中國音樂著作權協會）或個人發表的禁用聲明。因此，著作權人在作品首次被錄制為錄音制品時所做的聲明，才是合法有效的排除法定許可的聲明；著作權人一旦在首次出版錄音制品時沒有發表該聲明，就喪失了排除法定許可的機會。
4.錄音法定許可的交費
（1）交費時間和機關
依照著作權法第23條、第32條第2款、第39條第3款的規定，使用他人作品的，應當自使用他人作品之日起2個月內向著作權人支付報酬。由于使用者支付報酬常常很難找到著作權人，因此國家版權局在涉及法定許可制作錄音制品使用音樂作品方面，指定音著協為法定收轉機構。
（2）交費標準
國家版權局于1993年制定了錄音法定許可的收費標準，即錄音制品的發行數量×制品的批發價格×3.5％。在沒有新的收費標準出臺之前，該標準繼續有效。目前適用該標準的結果是，常會出現出版社（唱片公司）花200元即可翻唱一首歌的情形。
5.錄音法定許可的對象
中國作者創作的音樂作品和外國音樂作品在中國被合法錄制成錄音制品后，適用法定許可無可厚非，但是如果外國的音樂作品僅在外國被合法錄制成錄音制品，在中國國內沒有被制成過錄音制品的情形，那么它是否適用法定許可呢？單純從《伯爾尼公約》和《著作權法》中很難直接找到答案。但音樂作品已經被合法錄制成錄音制品且沒有聲明不許使用，據此說明著作權人同意以制作錄音制品的形式將其作品公之于眾，那么他人在不損害其合理報酬的情況下，同樣以制作錄音制品的形式使用其音樂作品可以不經其許可。依照《著作權法》的規定和立法精神，同樣應該適用法定許可的規定。
（二）音著協授權下的翻唱
網絡歌手唐磊的《丁香花》在網上廣為流傳之初，并未以錄音制品形式出版。不少唱片公司雖看好此首歌曲，但由于該歌曲不符合法定許可的條件，因此不能在旗下歌手的專輯中使用。但實際上，唐磊是音著協的會員 。任何人只要通過合法程序向音著協申請對《丁香花》的使用許可，并支付相關的授權費用后，音著協就可授權其使用。
二、 歌曲翻唱糾紛的起因
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