[ 歐錦雄 ]——(2009-10-2) / 已閱6679次
刑事司法實踐中的“指鹿為馬”典范
歐錦雄
不作為犯罪可分為純正不作為犯罪和不純正不作為犯罪。純正不作為犯罪又稱真正不作為犯罪，它是指刑法規定的、唯有以不作為的方式才能構成的犯罪。不純正不作為犯罪，又稱不真正不作為犯罪，一般認為，它是指以不作為形式實現的、通常以作為形式構成的犯罪。純正不作為犯罪是刑法明文規定的犯罪，因此，對純正不作為犯罪依法定罪處刑，并不存在違背罪刑法定原則的問題。但是，我國刑法典在總則和分則中均未明文規定有不純正不作為犯罪，因此，在司法實務中，對不純正不作為犯罪定罪處刑是否違背罪刑法定原則呢？這是一個值得深思的問題。筆者認為，目前，我國對不純正不作為犯罪的定罪處罰是違背罪刑法定原則的。
我們知道，不純正不作為犯罪和作為犯罪的犯罪構成結構和規范結構是不同的。首先，兩者的犯罪構成存在較大的區別。兩者損害的客體（法益）和主觀要件沒有明顯的區別，它們的區別主要在于犯罪主體和犯罪客觀要件。不純正不作為犯罪的犯罪主體要求負有某種特定義務，而作為犯罪的主體不要求負有這種特定義務。兩者的顯著區別在于犯罪客觀要件，作為犯罪的作為能夠引起向侵害法益方向發展的因果關系，并能支配、操縱這一因果關系，而不純正不作為犯罪的不作為只不過是能夠利用向侵害法益方向發展的因果關系而已。作為具有原因力，不作為沒有原因力(（參見日高義博：《不作為犯的理論》，中國人民公安大學出版社1992年版，第92頁。)。 其次，兩者的規范結構明顯不同。作為犯罪的法律規范屬于禁止性規范，而不純正不作為犯罪的法律規范應屬于命令性規范（當刑法明文規定有不純正不作為犯罪時，才可以說不純正不作為犯罪的法律規范屬于命令性規范）。既然兩者在犯罪構成結構和規范結構上存在著較大區別，因此，從理論上講，不純正不作為犯罪與相對應的作為犯罪應是各自獨立的、不同類的兩種犯罪。在刑法典總則和分則均未規定有不純正不作為犯罪的情況下，若直接以其相對應的作為犯罪的罪狀、罪名、法定刑來處罰不純正不作為犯罪，就屬于指鹿為馬，屬于將刑法并未規定為犯罪的不純正不作為牽強地強行套用其他不同類的犯罪的規定，從實質上看，這是一種無原則的學理類推。
不純正不作為犯罪與其相對應的作為犯罪具有基本相當的社會危害性，它確有定罪處罰之必要，因此，我國刑法典應明文規定不純正不作為犯罪，以便使罪刑法定原則得到全面的貫徹。
(節選自《刑法的辯護與批判》，中國檢察出版社2008年12月出版。題目為摘錄時增加。)
