[ 劉建昆 ]——(2009-10-12) / 已閱4638次
出入境能不能算人身自由？
劉建昆
袁裕來律師認為限制出境是限制人身自由。確實，按照憲法學的理論，似乎出入境自由是一種人身自由；但是除了歐盟，在任何國家，都很難說出入境是一種徹底的自由行為。現代國家普遍設立邊境制度，對自然人出入本國邊境的行為進行許可管制，這種管制是以護照、簽證、邊檢等行政行為共同完成的。過去，有一種論調，認為相關的行為如給外國人發簽證是“國家行為”而不具有可訴性，而實際上，兩國邊檢機關需要對出境當事人是否持有所去國家的簽證卻都有審查權力。
歷史上，出入境確實曾經自由過，但是目前，邊境已經遠非“國界線”這么簡單，而是發展成為一種復雜的制度，包含了出境許可（護照）、入境許可（簽證）、指定口岸通行、邊防檢查等一系列的制度，缺少任何一環都構成偷越國境。自然人的出入境（越境）往往需要兩國相關部門共同許可完成的復雜程序，恐怕很難再視為一種純粹的“天賦人權”的人身自由權。
限制出境，在邊防檢查機關一般稱為“邊控”，這是一種列入黑名單的做法。如果當事人沒有實際上的出境行為，基本上不會產生什么實際影響——這種影響是潛在的，甚至是秘密的，當事人可否因此而獲得告知和救濟，當年我在給有關法規草案提意見的時候，曾經加以考慮過，但也沒有什么妥善的辦法。而一旦當事人事實上出境受阻，其救濟也是個麻煩事。因為我國邊防檢查機關組織出境行為在行政法上是一般監督檢查還是獨立行政許可尚沒有定論。而如果要對此救濟，列入黑名單行政機關和邊檢機關是不是都應當成為被告？我有一篇文章《人員越境若干理論重構》曾主張獨立許可。
另外，在邊境控制之外，還有一種更早的黑名單，就是辦護照的時候黑名單上的人不給辦護照。這種情形與邊檢的邊控行為實際上是類似的，只不過提前到了發放護照的部門——如果發放護照也受《行政許可法》約束的話，還是可以救濟的。
二○○九年十月九日
