[ 袁征 ]——(2009-10-18) / 已閱36577次
論公共秩序保留與法律規避之間的關系
袁征
一，公共秩序保留
１，公共秩序保留的定義
所謂“公共秩序保留”，是指一國法院依據沖突規范本應適用外國法時,因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。“公共秩序保留”（reservation of public order）是我國法律上的稱謂，在法國習慣稱為“公共秩序”(public order),在德國稱為“保留條款”（vorbehaltsklausel）,而英美法國家則慣用“公共政策”（public policy）。“公共秩序保留”作為排除外國法適用的一種手段或制度，其產生可以追溯到意大利法則區別說時代, 經胡伯、孟西尼等國際私法學者的發展漸趨完善。1904年的《法國民法典》首次以立法的形式確立了該項制度。公共秩序保留已成為國際私法中一個公認的普遍原則。
2，公共秩序保留制度的作用：
（1）、當外國法的適用與本國公共秩序相抵觸時，排除或否定外國法的作用。
（2）、由于涉及國家或社會的重大利益，道德和法律的基本原則，對特定的問題必須直接適用內國法的某些強制性規定，從而排除了外國法的適用，即肯定適用內國法的作用。
3，案例分析
在賀爾澤訴德國帝國鐵路局案中，賀爾澤是德國公民，猶太血統。1931年末，賀爾澤被任命為德國帝國鐵路局總管。1933年，帝國鐵路局總經理免去了賀爾澤的職務，理由是：根據德國當局關于非雅利安人的立法，必須解除猶太人的職務。賀爾澤是猶太人，所以必須解除其職務。賀爾澤考慮到該鐵路局在紐約數家銀行有存款帳戶，于是，他去美國并在紐約法院對德國帝國鐵路局提起訴訟。 審理本案的柯林斯法官承認，根據賀爾澤與帝國鐵路局之間的契約是在德國訂立，且在德國履行這一情況來看，是應適用德國法律的。但他以非雅利安人的法律違背美國的公共秩序為由拒絕適用德國法律。從該案中我們可以看出，公共秩序保留對一個國家維護自己的一些基本的法律權利、自由觀念和價值取向來說是至關重要的。有利于維護國家或社會的重大利益，道德和法律的基本原則。
二, 法律規避的概念與作用
1，法律規避的概念
國際私法中的法律規避又稱“法律欺詐”，是指涉外民事法律關系的當事人為了規避原本應該適用的某一國法律，故意制造一些條件，利用沖突規范，使對其有利的另一國法律得以適用的行為。沖突規范本身是一種間接規范，是通過連接點來指示應適用的準據法。當事人基于對法律的了解和對法律后果的預見性，往往故意制造或改變某一連接點，以企圖達到適用法律的目的。
2，法律規避的功能與作用
（1）防止了法律欺詐行為目的的實現。
（2），在審判實踐中，認定當事人規避外國法無效的也極少。筆者認為，形成這種狀況的主要原因是: 當事人規避某國法，對內國一般不具有社會危害性。對規避該國法行為的認定極困難，很難判定當事人是否具有規避該國法律的故意，這就需要作大量細致的審查工作，這種審查會加大法官的工作量。
3, 案例分析
1878年法國最高法院審理的鮑富萊蒙案。該案原告鮑富萊蒙王子與一比利時女子結婚，該女子成為法國王妃并取得法國國籍。王妃為達到與當時的羅馬尼亞王子比貝斯哥結婚的目的，首先于1874年在法國取得了“別居”的判決（當時法國的法律只允許別居不允許離婚）后，移居德國并加入德國國籍，之后在德國法院獲得與鮑富萊蒙離婚的判決，隨后在柏林與比貝斯哥王子結婚，后又以德國公民身份回到法國。鮑富萊蒙便向當地法院起訴，要求法院宣告其妻加入德國國籍，離婚及再婚一系列行為均屬無效。根據當時法國沖突規范的規定，離婚應適用當事人本國法，即該案應依據德國法來確定王妃在德國與鮑富萊蒙離婚是否有效。但是法國最高法院認為，王妃移居德國并取得德國國籍的目的是為了規避法國關于禁止離婚的法律規定，是一種逃法行為，性質上構成欺詐，所以王妃此行為獲得的離婚再婚，均屬無效。法律規避否決了當事人的欺詐行為，在維護法國當時的法律的效力上起到了積極的作用，但是這個案子的當事人都是王公貴族，在社會上有很大影響力，要是普通人，如何判斷他是惡意的呢?當事人的行為是合法的，也是符合程序的，我們只能從惡意上去判斷是否構成規避行為，然而這是很難準確判斷，即使準確，也很難有說服力，有調整行為人的思想之嫌。
三,公共秩序保留與法律規避二者關系
1，聯系
都維護了國內法的權威，都排除了某個外國法的適用，維護的利益都是符合本國法的價值理論。許多學者認為，法律規避是屬于公共秩序保留或者是公共秩序保留的一種特殊形式，英國法律甚至把公共秩序保留作為法律規避的一種，這更進一步說明二者之間有著重大的共同點。
2, 區別
法律規避是一個獨立的問題。雖然法律規避與公共秩序保留在結果上都導致排除本應適用的外國法，但兩者的性質卻不相同。因公共秩序保留而不適用外國法是著眼于外國法的內容及其導致的結果，屬于實體正義問題；而因法律規避而不適用外國法卻是著眼于當事人的欺詐問題，屬于形式正義問題，二者之間又有著質的區別：
（1）法律規避和公共秩序保留的產生原因不同。法律規避是由于當事人故意改變連接點的行為造成的，公共秩序保留則是由于沖突規范所指定援用的外國法的內容及其適用與該沖突規范所屬國的公共秩序相抵觸引起的；
（2）進行法律規避是一種個人行為，而適用公共秩序保留是一種國家機關的行為；
（3）對當事人來講，法律規避和公共秩序保留的后果也是不一樣的。因公共秩序保留而不適用沖突規范所援用的外國法，當事人無需負任何法律上的責任；而由于否定法律規避行為不適用外國法時，當事人企圖適用某一種外國法的目的不僅不能達到，還可能要對其法律規避的行為負法律上的責任；
（4）法律規避既可以保護內國法也可以保護外國法；公共秩序保留保護的是內國法，而且是內國法的基本原則和精神；
（5）公共秩序保留在各國的法律中都有規定，而法律規避多數國家并未明文規定。
四, 公共秩序保留與法律規避的發展趨勢
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