[ 龍城飛將 ]——(2009-11-4) / 已閱12903次
g.“就如便衣在抓捕扒手時明明知道扒手在盜竊自己的財物而暫時不制止，也就是說被竊者是知情的，這也不能改變行為人是‘秘密竊取’的性質”。其一，前面說過，財產所有人不知道，是秘密竊取。又自己反駁掉自己，說行為人自己認為自己是秘密的，就是秘密竊取。現在又說，財產所有人是知道了，但暫時不制止，但行為人仍是秘密。到底如何定義“秘密竊取”呢？其二，許霆是在自己的帳戶中取錢，不是在公共汽車上行竊。其三，任何比喻都是類推，我國刑法禁止類推。
（3）辯護律師……把ATM機這個機器等同于自然人來看待，認為與這個機器的交流和與人的交流一樣，是一種‘互動的，不是單方面的行為’。其實，ATM機這個機器具有一定的智能，可以發(fā)揮一些銀行職員的作用，但它不是人，它只是一個存放現金并可以自動辦理取款的機器，在它里面留下了記錄，就如小說中的綠林大盜在盜竊后留名也不能改變其盜竊性質一樣的。
回答：
其一，關于自動柜員機：第一、它是機器，與人不同。但就付款功能看，與人作為出納執(zhí)行的功能是相同的。第二、插卡、輸入密碼、發(fā)出查詢或取款指令，都是一步一步人機對話，是互動的。第三、高一飛并沒有真正說明，為什么機器與人是互動，卻不是互動，而是單方面行為。
其二、關于綠林大盜的比喻。第一，不能適用類推，法律有規(guī)定。第二，比喻并不合適，許霆并不是綠林大盜。
（4）辯護人認為“輸入的是自己密碼，自始至終的取款行為都是公開的，不存在秘密環(huán)節(jié)。”錯誤地把取款時留下了自己的真實信息等同于“公開”。
回答：
第一，高一飛并沒有實質性地否認許霆的行為不是公開，也沒有實質性地把許霆的行為解釋為秘密。
第二，高一飛回避了許霆是進入自己的帳戶。
（5）根據盜竊罪的犯罪構成，分為主體、主觀方面、客體、客觀方面。“許霆以為銀行不知道”，或“銀行實際上不知道”，屬于哪一個方面？
《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條，盜竊罪是“以非法占有為目的，秘密竊取公私財物數額較大或者多次盜竊公私財物的行為”。許霆持合法銀行卡利用ATM故障超額取款17萬多元，具備非法占有目的。但非法占有并不是構成盜竊罪的唯一條件。他的行為不具備秘密竊取特征。首先許霆是個人賬戶和信用卡的合法持有人，他沒有隱藏或虛構自己的身份；其次，他提出付款的請求與取款的行為自始至終都是使用信用卡與密碼在自己的賬戶內光明正大地操作，就操作程序而言與平常人從儲蓄賬戶取款沒有不同，他也沒有隱蔽自己的行為，沒有采用秘密的手段；他和ATM機之間的互動行為，無論是銀行系統內部的數據變化，還是安裝在ATM機上方的銀行監(jiān)控錄像，都能夠明確的反映出來，對銀行而言并不具有隱蔽性；他也沒有采用其他如利用相關科學技術侵入系統、更改相關設定等行為。
“以為銀行不知道”或“實際上當時銀行不知道”，是主體、主觀方面、客體、客觀方面？若以“秘密竊取”作為客觀方面，則如何定義“秘密竊取”？客觀標準？許霆認為？銀行認為？法律規(guī)定？全國大多數人公認的的標準？若以許霆認為或銀行認為，作為標準，豈不是以行為人或受害人的主觀感受，定義犯罪構成的客觀要件？
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