[ 劉建昆 ]——(2009-10-20) / 已閱6347次
從地役權到公物的特許使用
劉建昆
《中華人民共和國物權法》第十四章專章規定了地役權制度。所謂地役權是指利用自己的土地而不得不役使他人土地而產生的權利。它的基本功能是調整不同土地所有者之間因共同利用各自土地而產生的權利義務關系，以使在相鄰土地歸屬于不同主體的情況下，使需要借助他人土地之便利才能利用自己土地的人，得以順利利用自己的土地。他人的土地為供役地，自己的土地為需役地。在大陸法系中，均把土役權視為一種他物權，一種最基本的用益物權。而在英美法系中，地役權也被認為是對他人土地的權利，但地役權區別于地權，被稱為非地權利益。
實踐中，公物之上是存在很多役權的。以城市道路為例，凡是非道路行政機關（或其下屬事業單位）設置的諸如各種供水供電燃氣管線、郵政、電信設施等，無論埋設于道路之下或者修建于道路之上，均屬之；甚至于，其他行政機關設置于道路公物上的設施，如公安機關設置紅綠燈、監控眼等，亦屬之。城市道路公物或者廣場之類公物，是建立在國有土地不動產之上的，公物與土地已經成為不可分割的不動產，并且以公物的面目出現，因此這種地役，應當視為對不動產公物的役權。
然而這種役權能不能構成《物權法》上的地役權？我們認為，公物的管理和使用，屬于公法上的設置事項，這些地役事項盡管還與《物權法》有一定的相同或者聯系，但是已經獨立出來而為行政法律所調整。故民國學者范揚云：“此種權利，系存于公法關系中，其為公權，固無待論。”
公物的特殊使用是各國公物法或者公產法上通行的一種制度，這種制度一般采取行政許可的形式，其最核心的部分就是這部分脫胎于物權法上地役權的利用。我國民國學者范揚在其《行政法總論》中稱之為“公法上之獨占使用”；王名揚先生介紹為“固定的特別獨占使用”；高家偉翻譯沃爾夫《行政法》翻譯為“特殊使用許可”；楊建順翻譯鹽野宏《行政法》則稱為“特許使用”其實指的是同一種制度。
按民國范揚介紹，尚有“公物使用權之特許”與“公法上之獨占使用”不同，前者“在特定共用物上，為特定人設定公法上之特別使用權”，然未提及實例，語焉不詳。究竟是指因雙方行政契約（合同）約定而產生的臨時獨占使用，還是法國法上的“普通獨占使用”，尚不能確定。
與特許使用伴生的，尚有兩種警察權上的許可，一為公物警察權許可，二為安全警察權許可。我國《交通安全法》第三十二條規定：“因工程建設需要占用、挖掘道路，或者跨越、穿越道路架設、增設管線設施，應當事先征得道路主管部門的同意；影響交通安全的，還應當征得公安機關交通管理部門的同意。”這兩種許可與公物的特別使用許可是不同內容的三個許可。
公物管理權在城市主要是城市建設行政機關的職權。從公共用公物在中、法、德、日、韓等國家的發展可以看出，社會管理制度中共性還是大于個性的。如果能夠深刻把握住其實質，緊密的與我國現實聯系起來，理論才能夠有所發展，行政法學才有可能避免遁入書齋而成為玄而又玄的“理論”。
二○○九年十月十六日
