[ 武志國 ]——(2010-7-28) / 已閱13288次
建設(shè)部《商品房銷售辦法》第22條規(guī)定：“不符合商品房銷售條件的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得銷售商品房，不得向買受人收取任何預(yù)訂款性質(zhì)費用。符合商品房銷售條件的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在訂立商品房買賣合同之前向買受人收取預(yù)訂款性質(zhì)的費用的，訂立商品房買賣合同時所收費用應(yīng)當(dāng)?shù)肿龇績r款；當(dāng)事人未能訂立商品房買賣合同的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)向買受人返還所收費用；當(dāng)事人之間另有約定的，從其約定。”另外《城市商品房預(yù)售管理辦法》第五條和第六條的規(guī)定也都要求開發(fā)商預(yù)售商品房應(yīng)當(dāng)取得預(yù)售許可證，未取得商品房預(yù)售許可證的不得進(jìn)行商品房預(yù)售。建設(shè)部、國家發(fā)改委、國家工商總局《關(guān)于進(jìn)一步整頓規(guī)范房地產(chǎn)交易秩序的通知》（建住房[2006]166號）強(qiáng)調(diào)：“未取得商品房預(yù)售許可證的項目，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得非法預(yù)售商品房，也不得以認(rèn)購（包括認(rèn)訂、登記、選號等）、收取預(yù)定款性質(zhì)費用等各種形式變相預(yù)售商品房。”
所以按照上述法律規(guī)定，在未取得商品房預(yù)售許可證的情況下，雙方所簽訂的認(rèn)購書因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定和無效，無效后收取的定金應(yīng)當(dāng)按照合同無效后的處理，收取的定金返還給購房者。
按照這種觀點判決的案例很多，購房者在也中間也有過錯，開發(fā)商在認(rèn)購書中明確告知尚未取得預(yù)售許可證的情況下仍與開發(fā)商簽訂認(rèn)購書，因購房者的原因不能簽訂正式的購房合同，這種情況下，一般也只能請求確認(rèn)認(rèn)購書無效，返還定金了，因為如果要雙倍返還定金必須在認(rèn)購書有效的情況下，并且開發(fā)商拒絕履行認(rèn)購書義務(wù)的情況下。
2、在未取得商品房預(yù)售許可證的情況下，雙方簽訂的認(rèn)購書仍然有效，開發(fā)商主張認(rèn)購書無效，開發(fā)商應(yīng)雙倍返還定金。
該觀點的依據(jù)主要是：
1）上述觀點1的《房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，只是行政管理的內(nèi)容，不能從其條文中認(rèn)定屬于強(qiáng)制性規(guī)范，即不屬于認(rèn)定協(xié)議效力的強(qiáng)制性規(guī)定。而其他法律規(guī)定，雖然從其條文規(guī)定中能明顯反映出是強(qiáng)制性規(guī)定，但這些法律規(guī)定的效力是行政規(guī)章和地方規(guī)定，按照合同法的規(guī)定不能認(rèn)定為合同無效的依據(jù)。
2）認(rèn)購書本身并不能反映預(yù)售的事實，購房者繳納的定金是作為訂立主合同的擔(dān)保，而不是預(yù)付款。所以認(rèn)購書在主合同購房合同簽訂前已經(jīng)獨立并生效，該認(rèn)購書中約定的立約定金的生效也是獨立的，在主合同之前就已成立。如果在執(zhí)行認(rèn)購書的過程中，購房者并無違約行為，導(dǎo)致雙方未能簽訂主合同系開發(fā)商未取得商品房預(yù)售許可證，無權(quán)預(yù)售商品房，該責(zé)任應(yīng)全部由開發(fā)商承擔(dān)。所以這種情況下開發(fā)商就要承擔(dān)定金責(zé)任，雙倍返還定金。
3、司法判決傾向
確實無法簡單的說在未取得預(yù)售許可證的情況下簽訂的認(rèn)購書是否有效。但有一點是肯定的，法院在審判類似案件時是有審判傾向的，一般都遵循“法律不能讓故意違法或違約者獲利”的原則。即法院會根據(jù)案件雙方的違法、違約情況綜合判斷，判決有效和無效能達(dá)到的結(jié)果，做出綜合分析，做出有司法傾向的判決。
（三）可適時約定因商品房定制人原因?qū)е伦罱K未能成交時其應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任
《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定：“出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。”
根據(jù)上述規(guī)定可以在適當(dāng)?shù)臅r候收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保，也可以根據(jù)需要約定作為其他方面的定金或者作為預(yù)付款。
五、結(jié)論
目前從公開的資料來看，法律界對定制商品銷售這個問題尚無定論，并非絕對的雷區(qū)，在現(xiàn)行法律制度框架下，定制商品房問題非常復(fù)雜，目前在國家沒有出臺新的專門法律法規(guī)之前，只能在現(xiàn)行法律框架內(nèi)進(jìn)行設(shè)計、組合交易方式來盡量確保交易的安全，將風(fēng)險控制到最小。還可以嘗試定制購房能夠獲得地方政府的支持。
作者信息：武志國，內(nèi)大法律系畢業(yè) woo_eye@qq.com
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