[ 闞鳳軍 ]——(2010-10-8) / 已閱11849次
企業(yè)投資并購需要關(guān)注的“或有負(fù)債”及相關(guān)問題的法律分析
闞鳳軍
筆者參與各種投資并購項(xiàng)目數(shù)十起，盡管目標(biāo)企業(yè)各不相同，但關(guān)注的問題相對集中，其中包括“或有負(fù)債”問題。下面就該問題進(jìn)行初步探討與分析，供感興趣的企業(yè)與朋友參考。
一、或有負(fù)債的基本定義與理解
1、依據(jù)我國的《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則》規(guī)定，“或有負(fù)債”是指過去的交易或者事項(xiàng)形成的潛在義務(wù)，其存在須通過未來不確定事項(xiàng)的發(fā)生或不發(fā)生予以證實(shí)；或過去的交易或者事項(xiàng)形成的現(xiàn)時(shí)義務(wù)，履行該義務(wù)不是很可能導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)利益流出企業(yè)或該義務(wù)的金額不能可靠計(jì)量。
2、“企業(yè)不應(yīng)當(dāng)確認(rèn)或有負(fù)債”，亦即“或有負(fù)債”并不反映在財(cái)務(wù)報(bào)表中。但“或有負(fù)債”在很多情況下將成為“現(xiàn)實(shí)”的“負(fù)債”，直接導(dǎo)致企業(yè)價(jià)值的減損，嚴(yán)重時(shí)將導(dǎo)致公司的倒閉或清算。
因此，盡管“或有負(fù)債”處于“或有”狀態(tài)，但該類負(fù)債的分析與評估對于爭取評價(jià)目標(biāo)企業(yè)或資產(chǎn)的價(jià)值、合理確定并購價(jià)格、設(shè)計(jì)合適充分的保障條款、搭建完善的交易架構(gòu)等具有非常重要的影響。
我們在以往操作的項(xiàng)目中，一些企業(yè)并購的負(fù)責(zé)人為盡快完成項(xiàng)目的收購與交割，往往忽視對“或有負(fù)債”定性分析與定量分析，最終導(dǎo)致并購效果不佳，甚至造成重大投資損失。
二、投資并購中存在的“或有負(fù)債”
根據(jù)并購的基本操作模式可以分為股權(quán)并購及資產(chǎn)并購。其中，股權(quán)并購主要指新的投資者通過從目標(biāo)公司現(xiàn)有股東購買股權(quán)或通過向目標(biāo)公司增資擴(kuò)股的方式進(jìn)入目標(biāo)公司，成為目標(biāo)公司的股東，通過參與后續(xù)運(yùn)營，實(shí)現(xiàn)投資目的；資產(chǎn)收購主要指投資者通過有選擇性的購買目標(biāo)公司資產(chǎn)，并通過運(yùn)營來達(dá)到投資目的。本文所討論的“或有負(fù)債”主要針對股權(quán)收購展開，同時(shí)，簡要對資產(chǎn)并購可能存在的“或有負(fù)債”等情況進(jìn)行分析。
1、股權(quán)并購過程中可能存在的“或有負(fù)債”
（1）企業(yè)對外應(yīng)付賬款利息。一些企業(yè)自認(rèn)為某些債務(wù)已超過訴訟時(shí)效、或?qū)Ψ揭逊艞墏鶛?quán)、或因內(nèi)部管理混亂未及時(shí)對外付款等，導(dǎo)致企業(yè)仍然按照原債權(quán)金額做賬，沒有充分反映可能發(fā)生的欠款利息及違約金等。
（2）合同違約賠償損失評估。長期客戶形成穩(wěn)定的關(guān)系后，比較容易忽視嚴(yán)格履約的重視程度。比如，有的企業(yè)在某一單重大合同上嚴(yán)重違約，但基于與對方的長期合作關(guān)系及相關(guān)高層領(lǐng)導(dǎo)的良性互動判斷，并未重視合同違約情形，后因?qū)Ψ狡髽I(yè)改制重組等因素，導(dǎo)致對方提出巨額索賠要求。
（3）產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償。中國很多企業(yè)對于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)等問題重視程度不夠，一方面，不注意產(chǎn)品采購過程中的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保問題；另一方面，對于自己銷售的產(chǎn)品關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)不侵權(quán)的“默示擔(dān)保”義務(wù)等也沒有概念。這個(gè)問題在一些知識產(chǎn)權(quán)比較密集的企業(yè)表現(xiàn)非常突出，一些所謂高科技企業(yè)經(jīng)常會遇到同行業(yè)或國外競爭對手提出的知識產(chǎn)權(quán)方面的質(zhì)疑與挑戰(zhàn)，嚴(yán)重影響企業(yè)的正常運(yùn)營，甚至威脅到企業(yè)的生存。
（4）企業(yè)潛在的勞動爭議與索賠。《勞動合同法》實(shí)施后，該方面形成“或有負(fù)債”的風(fēng)險(xiǎn)相對較大。因此，需對企業(yè)勞動用工的合法性進(jìn)行充分審核，而該項(xiàng)信息無法在財(cái)務(wù)報(bào)表中披露，企業(yè)主動披露的，亦不一定充分。是否簽訂勞動合同、是否足額繳納社會保險(xiǎn)、是否足額支付加班工資等需要充分予以關(guān)注。如果存在該等情形，將來產(chǎn)生仲裁或訴訟時(shí)，可以確定該等“或有負(fù)債”將必定成為“現(xiàn)實(shí)”“負(fù)債”。
（5）企業(yè)稅務(wù)上可能“或有負(fù)債”。 稅務(wù)上形成“或有負(fù)債”原則很多，如當(dāng)?shù)卣綑?quán)限，擅自給予稅收上的減免等；企業(yè)通過自認(rèn)為比較合理的避稅手段，但可能被認(rèn)定為偷逃稅款；企業(yè)內(nèi)部因?yàn)槿狈I(yè)的財(cái)務(wù)及稅務(wù)上的專業(yè)人員，沒有合理將相關(guān)經(jīng)營反映在財(cái)務(wù)上。最近，我們國家加強(qiáng)對于非居民企業(yè)稅務(wù)的管理（國稅698號文），一些企業(yè)可能被追繳稅款。另外，國家稅務(wù)總局就關(guān)聯(lián)企業(yè)之間交易的強(qiáng)化管理與規(guī)范等，都可能導(dǎo)致某些企業(yè)需要追加稅款。上述問題，如果相關(guān)主管機(jī)構(gòu)投入相當(dāng)?shù)臅r(shí)間與精力，可能會對某些企業(yè)產(chǎn)生非常大的影響與壓力。
（6）環(huán)境保護(hù)“或有負(fù)債”。該類或有負(fù)債具有相當(dāng)?shù)碾[蔽性和滯后性。很多企業(yè)的項(xiàng)目都能夠通過有關(guān)部門的驗(yàn)收，但實(shí)際運(yùn)行過程中卻沒有規(guī)范操作，這種行為在未經(jīng)過相關(guān)機(jī)構(gòu)查處之前處于“合法”狀態(tài)，企業(yè)以外的投資者很難判斷。
（7）企業(yè)對外提供的產(chǎn)品質(zhì)量擔(dān)保與售后服務(wù)承諾等。對于家電產(chǎn)品，其提供的質(zhì)量保證期及免費(fèi)售后服務(wù)時(shí)間每延長一年，其財(cái)務(wù)上可能承擔(dān)的費(fèi)用支出較上一年度大幅上升。另外，某些企業(yè)承諾的包退包換政策等，如果產(chǎn)品質(zhì)量不穩(wěn)定或出現(xiàn)其他不可控因素，將顯著增加該企業(yè)未來的費(fèi)用支出負(fù)擔(dān)。
（8）企業(yè)提供的對外擔(dān)保
（9）企業(yè)存在的未決訴訟與未決仲裁；
（10）其他。
2、資產(chǎn)收購中存在的“或有負(fù)債”
（1）資產(chǎn)的所有權(quán)被保留
（2）轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)處在法律強(qiáng)制執(zhí)行狀況
（3）轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)尚在運(yùn)輸途中或處于第三方保管范圍
（4）資產(chǎn)已被抵押或質(zhì)押
（5）轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)尚處于海關(guān)監(jiān)管期
（6）轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)尚未沒有完成相關(guān)對價(jià)的支付，如土地出讓金的足額交納等
（7）其他
三、發(fā)現(xiàn)、識別“或有負(fù)債”的方法和途徑
無論何種方式或途徑，都需要專業(yè)機(jī)構(gòu)，包括會計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所、稅務(wù)師事務(wù)所等機(jī)構(gòu)的協(xié)同配合，簡要介紹如下：
1、直接方式
（1）企業(yè)的財(cái)務(wù)報(bào)表，特別是報(bào)表批注部分；
（2）企業(yè)財(cái)務(wù)賬目的調(diào)整與分析；
（3）企業(yè)內(nèi)部人員的陳述；
（4）企業(yè)已收到的可能被處罰的相關(guān)法律文件等。
2、間接方式
（1）交易對方的詢證
（2）相關(guān)司法機(jī)構(gòu)的核實(shí)
（3）同行業(yè)的比較分析
（4）工商登記機(jī)構(gòu)的查詢
（5）已知信息的挖掘與跟進(jìn)
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