[ 劉成江 ]——(2010-10-17) / 已閱12507次
傳統(tǒng)的書面合同，雙方當事人簽字或蓋章時成立，而且手書簽字和蓋章還是合同真實性的證明。然而，就電子商務(wù)合同而言手書簽名或蓋章己經(jīng)無法適用了，那么如何確定合同主體的真實性保障交易安全呢？我國《合同法》沒有正面回答這一問題，而是規(guī)定：“當事人采用數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前，要求簽定確認書，簽定確認書時，合同成立”。《合同法》這一條文為任意性規(guī)范，建議電子商務(wù)合同雙方當事人將在網(wǎng)上達成的合意轉(zhuǎn)化為“紙面合同”，再以紙上的手書簽名和蓋章為準。這一建議固然不錯，它極大的增加了網(wǎng)上交易的安全性，但是，如果雙方當事人不簽定確認書，不把網(wǎng)上的合同內(nèi)容記載在紙面上，問題就還沒得到解決。況且如此一來也就大大違背了電子商務(wù)合同的快速交易、簡化交易過程而節(jié)約成本的初衷。如果合同一方惡意否定合同的存在或者拒絕履行合同義務(wù)，網(wǎng)上的數(shù)字化文件記載的內(nèi)容能否作為證明合同的充分證據(jù)，仍然是個疑問。《合同法》之所以回避這一問題，是因為要解決這一問題就必須承認“電子簽名”的效力，并建立一系列的配套制度。
聯(lián)合國貿(mào)法會制定的《電子簽名示范法》第二條對電子簽名下了一個定義，所謂電子簽名是指“以電子形式表現(xiàn)的數(shù)據(jù)，該數(shù)據(jù)在一段數(shù)據(jù)信息之中或附著于一段數(shù)據(jù)信息，有邏輯上的聯(lián)系，數(shù)據(jù)可以用來確定簽名人與數(shù)據(jù)信息的聯(lián)系并可以表明簽名人對數(shù)據(jù)信息中的信息的同意”。與親筆簽名相比，電子簽名主要具有如下特征：
l、簽署比較復(fù)雜。這并不是指簽署的具體過程多么復(fù)雜，而是就其所需條件和后果而言。簽名人需要相應(yīng)的硬件和軟件設(shè)施，而不是一張紙和一只筆就能解決問題；簽署的程序?qū)υO(shè)計者來說可能容易，但對普通用戶而言往往是復(fù)雜難懂的；此外，由于對程序的陌生和不需要親臨現(xiàn)場，簽名人并不總是象在親筆簽名那樣知道行為的后果。
2、不具有可靠的持久性。從物理層面看，電子簽名只不過是儲存于個人電腦或服務(wù)器的硬盤、軟盤或其他介質(zhì)上的一系列信息位和字節(jié)，不能以書面形式儲存，雖然書面文件也不絕對可靠，但稍加注意還是可以長久保存的，電子簽名的持久性除取決于保存者的細心程度外，還取決于所儲存的介質(zhì)的持久性、所用軟件的持久性等多方面因素。
3、不能直接辨別。對親筆簽名可憑視覺辨別：對電子簽名則無法通過感官直接辨別，需憑借一定的系統(tǒng)和程序來鑒別。
4、原則上不具有獨特性。一個人只有一種親筆簽名的樣式（雖然字跡可能發(fā)生變化，但至少在一定時期內(nèi)相對固定，況且變化也可憑字跡判斷人 但他可能有多種電子簽名的方式，每使用一個信息系統(tǒng)，就可能配發(fā)一個。
電子簽名必須借助于某種手段，以采用公共密匙的電子簽名為例，在使用電子簽名之前，簽名一方必須將其公共密匙交由一個可依賴的第三方（即安全認證機構(gòu)）登記，并由該機構(gòu)簽發(fā)電子簽證。簽名一方用私人密匙在文件上簽名之后和電子憑證一起交給接收文件的對方。對方通過電子憑證用公共密匙驗證電子簽名的正確性。由于電子簽名具有技術(shù)特征，是否要把電子簽名技術(shù)特定化就成為兩難問題。一方面如果確定了一種簽名技術(shù)，則安全認證等所有制度都必須圍繞這一技術(shù)來設(shè)置，從而忽略了技術(shù)不斷發(fā)展，日趨多樣化的事實。另一方面法律完全不涉及電子簽名技術(shù)也是不可能的，電子簽名不是法律簡單的規(guī)定“電子簽名與手書具有相同法律效力”就能解決的。承認電子簽名的效力就必須建立相應(yīng)的認證機制，而一定的機制總是與特定技術(shù)聯(lián)系在一起，在解決上述立法模式問題上，新加坡《電子商務(wù)法》采取了折衷的辦法，一方而規(guī)定了電子等名的一般效力，保持技術(shù)的中立性，適用于以仟何技術(shù)為基礎(chǔ)的電于簽名；另一方面，又對所謂“安全電于簽名”（即以公共密匙技術(shù)為基礎(chǔ)的電子簽名）作出了特別規(guī)定，并建立了配套認證機制。這一立法模式具有開放性和前瞻性，現(xiàn)實性。受到英國、歐盟等發(fā)達國家和地區(qū)的關(guān)注和充分肯定。
關(guān)于電子簽名安全認證機構(gòu)的審核，從世界范圍看，主要有兩種途徑：一種是由政府組建或授權(quán)的機構(gòu)擔任；一種則是通過市場方式建立。前者以政府信用為擔保，后者以市場信用為擔保。出于促進技術(shù)的無拘無束發(fā)展和我國電子商務(wù)技術(shù)不落后于世界水平的目的，本人建議采用后一種方式，但是政府在其中的監(jiān)督管理功能應(yīng)得到相當重視。我國現(xiàn)有的法律對于電子商務(wù)中簽名問題如何解決仍然不明確。這種狀況對于我國參與國際市場競爭非常不利，同時也不利于我國電子商務(wù)的健康發(fā)展，我國應(yīng)以聯(lián)合國貿(mào)易法律委員會的《電子簽名法》為藍本，在將要制訂的電子商務(wù)立法中對電子簽名加以規(guī)定。
二、電子商務(wù)合同的效力
（一）電子商務(wù)合同當事人的資格認定
在貿(mào)易活動中，雙方當事人或者通過長期的交易伙伴關(guān)系，或者通過對他方的資信狀況等可見指標來建立一種最起碼的信任關(guān)系。如果不具備這種合同履行的可信度，信用危機由此產(chǎn)生，甚至會導(dǎo)致債務(wù)方不履行債務(wù)時，無法彌補債權(quán)人損失的嚴重后果c在傳統(tǒng)的貿(mào)易方式中，當事人的資格認定是通過工商行政管理部門頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照，而電子商務(wù)合同是通過開放性的互聯(lián)網(wǎng)訂立，并且當事人不是面對面地直接商談，所以，在比傳統(tǒng)合同當事人陌生得多的情況下進行交易，要具備比傳統(tǒng)合同當事人資格認定更嚴格的認定條件，這樣才能保證交易的安全性。所以在電子商務(wù)領(lǐng)域內(nèi)應(yīng)建立一種電子商務(wù)市場的準入機制。有的學者建議，取得電子商務(wù)領(lǐng)域的交易資格應(yīng)具備下列條件：（1）有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照；（2）經(jīng)營項目符合電子商務(wù)交易要求；（3）取得有關(guān)部門簽發(fā)的允許該類產(chǎn)品、服務(wù)進行網(wǎng)絡(luò)交易的許可證，并符合質(zhì)量要求：（4）資信狀況良好；（5）已建立了固定的銷售和服務(wù)網(wǎng)絡(luò)體系。這是一一種準則制的審定方法，只要交易上符合上述條件，就可進入電子商務(wù)市場。
既然是電子商務(wù)市場，就應(yīng)有其本身的交易規(guī)則，交易雙方除滿足這些具體規(guī)則的要求外，還要求買方具備一定的網(wǎng)上支付能力和有效的網(wǎng)上支付工具。賣方具備一定的供貨能力，固定的銷售網(wǎng)絡(luò)用以傳輸商品和健全的售后服務(wù)體系等。但是，所有這些條件靠誰來認可，又靠什么來保證實施，就需要建立一個交易服務(wù)與認證機構(gòu)。美國建立了一種認證機構(gòu)，這種認證機構(gòu)有三種類型：官方機構(gòu)管理型、民間合同約束型、行業(yè)自律型。在我國，我們建議成立一個互聯(lián)網(wǎng)上的認證機構(gòu)，在用戶進入電子商務(wù)市場時，由認證機構(gòu)按網(wǎng)上交易的要求核實該用戶的真實身份，簽發(fā)一份“鑒定證書”，其中包括身份證明、支付能力證明等。以后該用戶進行任何交易都要附帶這份電子證書，用來證明它作為電子商務(wù)主體的合法性。電子證書的功能相當于工商行政管理部門頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照，這份電子證書同樣要經(jīng)認證機構(gòu)的定期審核，以保證其有效性。另外，認證機構(gòu)應(yīng)該對所有進入電子商務(wù)市場的主體的基本情況的評估。審核進行保存，以便交易者進行查詢。
（二）電子商務(wù)合同中的意思表示的判斷
根據(jù)《合同法》第五十四條的規(guī)定：“因重大誤解而訂立的合同及在訂立合同時顯失公平的，當事人一方可請求變更或撤銷”。在進行網(wǎng)絡(luò)購物時很容易產(chǎn)生重大誤解的情形，因為網(wǎng)上購物不同于現(xiàn)實生活中可以通過目視、觸摸、檢測、試用等方法詳細了解產(chǎn)品的性能、規(guī)格。作用。比如同為一家公司生產(chǎn)的 G400顯卡，在顯存大小上有16M和32M之分，在性能上有雙頭顯示和單頭顯示之分，價格上亦存在數(shù)量級的差別。 費者稍不留神就會發(fā)現(xiàn)所購商品沒有自己所期望的雙顯示器支持性能或者相反冤枉多花一倍以上的錢買回自己并不需要的功能。按照合同法理論這屬于對商品性能的重大誤解，但消費者要證明這一點卻并不容易。對此法律應(yīng)當加以限制，即規(guī)定經(jīng)銷商必須在WEB頁面上以醒目的字體和顏色對性能上的差異作出特別說明否則由此造成的誤解當屬可撤銷合同。
在電子商務(wù)中；一些商家采用了智能化交易系統(tǒng)一電子代理人．美國《統(tǒng)一電子交法》對它的定義是：不需要人的審查或操作，而能用于獨立發(fā)出、回應(yīng)電子記錄，以及部分或全部的旅行合同的計算機程序、電子的、或其他自動化手段。它具有按照預(yù)定程序進行判斷的功能，不僅可執(zhí)行數(shù)據(jù)電訊發(fā)送、接受、完成訂立合同的全過程，而且許多情況下可自動履行合同，較少，甚至不需要人工的介入。許多合同己經(jīng)履行，但通常要到當事人盤點時，才知道這些合同的詳細發(fā)生情況。于是產(chǎn)生了這樣的問題：電子代理人是否有意思表示能力，如果沒有，那么當事人是否可聲稱，這不是真實意思的反映，或者雙方未達成一致的意思表示，而主張合同不成立？我們認為：電子代理人其實只是一種電子交易處理系統(tǒng)，當然不具備意思表示能力。但是應(yīng)該看到：它對信息的自動交流和處理，都是遵從用戶預(yù)先設(shè)定好的程序而作出的反映，而且當事人是可以在程序運行過程中隨時介入的。因而在實質(zhì)上，這正說明當事人的意思表示是通過編程實現(xiàn)或認可的程序而得到了全面反映，所以，一般而言，電子代理人訂立合同，與自然人之間直接信息交流而訂立的合同一樣，也是雙方意思表示一致的結(jié)果。在合同訂立過程中，只要一方當事人未對意思表示做出新的修訂，那就意味著當事人仍同意按既定的條件締約，這可以看作是當事人真實意思的反映，因而通過電子代理人訂立的合同是可以成立的。對于電子代理人的問題，我國立法沒有統(tǒng)一規(guī)定，而隨著電子商務(wù)的發(fā)展，類似于電子代理人的自動商務(wù)系統(tǒng)的應(yīng)用必然越來越廣泛，這是電子商務(wù)立法需要解決的問題。
（三）電子商務(wù)合同中的代理
在傳統(tǒng)貿(mào)易合同中，代理權(quán)的合法性與有效性決定了代理行為的有效性，從而也決定糾紛發(fā)生時責任如何承擔。電子商務(wù)合同與傳統(tǒng)的合同在這方面應(yīng)當基本一致，行為人無代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后仍以被代理人名義訂立合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生法律效力，由行為人承擔責任。但相對人有理由相信行為人有代理權(quán)，則構(gòu)成表見代理，由被代理人承擔責任。如果代理權(quán)限不明，代理人應(yīng)與被代理人承擔連帶責任。
在企業(yè)對企業(yè)為主要形式的電子商務(wù)合同中產(chǎn)生代理權(quán)限的爭執(zhí)，由于交易雙方不能象在傳統(tǒng)貿(mào)易中一樣方便地審查代理人的授權(quán)，可能導(dǎo)致所簽合同得不到被代理人的認可，具體的情況有二：一是雙方或一方使用的是未經(jīng)加密認證的舊于郵件系統(tǒng)；二是雙方均采用了數(shù)字認證等安全系統(tǒng)。在前一種情況下，傳輸?shù)碾娢挠斜凰私孬@、篡改的可能，因此合同的效力很難得到保障，我們不鼓勵交易雙方使用未經(jīng)加密的普通電子郵件系統(tǒng)。在后一種方式下，雖然電文的真實性和原始性得到了保障，但如果交易雙方認為己經(jīng)成立的合同于己不利而想反悔時，他可能會聲稱所作的要約或承諾系其工作人員或系統(tǒng)操作員未經(jīng)授權(quán)的擅自行為，對此，除非主張合同無效的一方有確鑿的證據(jù)，否則相對一方可依法據(jù)《合同法》第四十九條關(guān)于表見代理的規(guī)定主張該代理行為有效。
在企業(yè)對消費者為主要形式的電子商務(wù)合同中判斷消費者的民事行為能力是比較困難的即使是消費者一方使用了數(shù)字簽名技術(shù)，電子商務(wù)經(jīng)營者也只能了解消費者的年齡而無從知曉其精神狀況，因此主張合同無效只得由限制民事行為能力人的法定代理人行使，其代理人未對合同效力提出異議的，合同有效。如果電子商務(wù)經(jīng)營者一方己知購買方是未成年人，且其購買行為與其年齡、智力、精神、健康狀況不相適應(yīng)，在能夠通知其法定代理人的情況下應(yīng)催告代理人，不能通知的情況下應(yīng)主動撤銷合同。
綜上所述，面對電子商務(wù)這一國際化的現(xiàn)代經(jīng)濟模式，剛剛從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡的中國己經(jīng)無路可退，唯一的選擇便是勇敢的加入“游戲”并且制定出對自己有利也對國際上其他交易方有利的“雙贏規(guī)則”。而電子商務(wù)合同這一電子商務(wù)中最重要的確定當事人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)，它的成立還存在著許多不盡完善的地方，這就需要制訂一部電子商務(wù)法對電子商務(wù)合同成立的有關(guān)內(nèi)容加以規(guī)范。
北安市人民法院 劉成江
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