[ 張在禎 ]——(2010-12-13) / 已閱26982次
五、仲裁受托調(diào)解制度的需求舉例
伴隨著我國金融業(yè)跨越式快速發(fā)展，金融機構(gòu)之間、金融機構(gòu)與金融消費者（客戶）之間、非金融機構(gòu)的組織及個人相互之間的金融糾紛，特別是金融機構(gòu)與金融消費者（客戶）之間的信訪投訴糾紛，越來越多。而嫌棄麻煩、厭惡糾紛，乃人之常情。有些客戶往往利用這一點，又抓住金融機構(gòu)珍惜聲譽的特點，通過各種方式“死纏硬打”。加之金融機構(gòu)存在的內(nèi)部職責不清、推諉扯皮、敷衍了事等現(xiàn)象，如何處理因金融糾紛而引起的信訪投訴，一直是各家金融機構(gòu)最為頭痛的事，牽掣了金融企業(yè)及其監(jiān)管機構(gòu)大量的人力與物力，也引起了金融監(jiān)管機構(gòu)的高度重視，金融監(jiān)管機構(gòu)一直非常重視金融信訪投訴糾紛的處理，并在積極探索糾紛解決新途徑。
《中國銀監(jiān)會辦公廳關(guān)于加強銀行業(yè)客戶投訴處理工作的通知》（銀監(jiān)辦發(fā)〔2007〕215 號）規(guī)定“客戶在向銀行業(yè)金融機構(gòu)提出投訴但未獲得滿意結(jié)果的情況下，可進一步向相關(guān)行業(yè)協(xié)會乃至銀監(jiān)會投訴，行業(yè)協(xié)會應(yīng)建立并公布相應(yīng)的再投訴受理和處理機制。”上海銀監(jiān)局在轉(zhuǎn)發(fā)該《通知》時要求：“深刻認識做好銀行業(yè)客戶投訴處理工作是構(gòu)建和諧社會、和諧金融的需要，是銀行業(yè)履行社會責任的需要，也是商業(yè)銀行維護自身聲譽和提升競爭力的需要。”“銀行同業(yè)組織也要重視發(fā)揮其在參與銀行業(yè)客戶投理工作中的獨特作用，溝通內(nèi)外，聯(lián)系左右，積極配合監(jiān)管部門和銀行業(yè)機構(gòu)開展客戶投訴處理工作，促進上海銀行業(yè)機構(gòu)有序高效客戶投訴處理網(wǎng)絡(luò)的早日形成。”
中共上海市金融工作委員會《上海金融系統(tǒng) 2010 年信訪工作要點》（滬金融工委辦〔2010〕9號）提出：“探索創(chuàng)新工作機制。積極探索金融業(yè)務(wù)投訴類信訪案件的快速處理機制，充分發(fā)揮金融同業(yè)公會、金融機構(gòu)客戶服務(wù)部門的作用，提高基層單位業(yè)務(wù)糾紛投訴處理的工作效率。研究引入律師參與金融系統(tǒng)信訪事項調(diào)解處理的途徑和辦法，增強信訪處理工作的公正性和透明度，強化依法解決信訪問題的理念。”
類似上述行業(yè)監(jiān)管和行政管理的規(guī)范性文件很多，都可以作為探索委托調(diào)解制度的監(jiān)管依據(jù)。信訪接待機構(gòu)或監(jiān)管機構(gòu)可否考慮，在征得當事人同意的前提下，委托仲裁機構(gòu)進行調(diào)解，以應(yīng)對急劇爆發(fā)的專業(yè)性較強的金融糾紛特別是金融信訪投訴糾紛呢？
另外，《儲蓄管理條例》（1992年12月11日國務(wù)院第107號令）第6條規(guī)定“中國人民銀行及其分支機構(gòu)協(xié)調(diào)、仲裁有關(guān)儲蓄機構(gòu)之間在儲蓄業(yè)務(wù)方面的爭議”；《人民幣利率管理規(guī)定》（中國人民銀行銀發(fā)〔1999〕77號文）第7條規(guī)定了中國人民銀行總行履行八項利率管理職責，其中第4項是“協(xié)調(diào)、處理金融機構(gòu)的利率糾紛和利率違規(guī)行為”。諸如此類的存貸款爭議、利率糾紛也可以委托仲裁機構(gòu)進行調(diào)解處理。
現(xiàn)行金融糾紛處理主要有三條途徑：一是雙方協(xié)商，缺點是易出現(xiàn)客戶“鬧銀行”；二是客戶投訴請求監(jiān)管機構(gòu)處理，易被投訴人認為監(jiān)管機構(gòu)與金融機構(gòu)是“父子”關(guān)系，不斷信訪；三是提起仲裁或訴至法院，時間長，成本高。而調(diào)解作為經(jīng)過第三方的排解疏導，說服教育，促使發(fā)生糾紛的雙方當事人依法自愿達成協(xié)議，解決糾紛的一種活動，有利于定分止爭、案結(jié)事了，有利于修復當事人之間的關(guān)系，實現(xiàn)法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一。而委托仲裁機構(gòu)調(diào)解又有更多優(yōu)勢。
六、仲裁受托調(diào)解制度的運行模式
關(guān)于仲裁受托調(diào)解的組織及其適用調(diào)解規(guī)則。可依托既有的仲裁委員會，沒有必要由仲裁委員會再設(shè)立專門調(diào)解組織。此與前述“2009年最高法院《若干意見》”第9條規(guī)定的由獨立于仲裁程序之外的通過調(diào)解解決糾紛的“仲裁庭外調(diào)解”不同。仲裁調(diào)解員由具有相當資歷的仲裁員兼任，也沒有必要另行公布《調(diào)解員名單》。仲裁調(diào)解員可以由當事人共同選定，也可以經(jīng)雙方當事人同意，由仲裁委員會或人民法院、行政機關(guān)、人民調(diào)解委員會行業(yè)協(xié)會等委托機構(gòu)指定。仲裁調(diào)解員選定以后開始收費，調(diào)解費相對于仲裁收費要低，且標的越大，費用越低。至于適用的調(diào)解規(guī)則，既可以適用仲裁庭主持下的調(diào)解規(guī)則，也可以由仲裁委員會制定的單行《仲裁受托調(diào)解規(guī)則》。
關(guān)于仲裁受托調(diào)解的工作方式。鑒于各地不同的仲裁機構(gòu)接受不同的委托機構(gòu)進行調(diào)解工作，就要求仲裁機構(gòu)既要堅持傳統(tǒng)仲裁調(diào)解的基本方式，又應(yīng)兼并現(xiàn)有的人民調(diào)解、行業(yè)調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解的優(yōu)點。調(diào)解的時間、地點、方式、形式、程序、途徑、內(nèi)容、結(jié)果等，均以當事人便利、迎合當事人解決糾紛的需要而定，不必受法律的過多干涉。委托仲裁調(diào)解的案件主要是指數(shù)額較大的合同糾紛、房地產(chǎn)糾紛和較為復雜的民商事糾紛，特別是具有創(chuàng)新意義的經(jīng)濟、金融、貿(mào)易糾紛。委托機構(gòu)委托仲裁機構(gòu)調(diào)解，應(yīng)當制作調(diào)解移交函，附送主要案件材料，并明確委托調(diào)解的注意事項和當事人的相關(guān)請求。當事人可以協(xié)商確定案件委托調(diào)解的期限，一般不超過30日。其基本要求是不辜負委托機構(gòu)的信任與重托，“要帶著對當事人的真摯感情，懷著為當事人解難題、辦實事的愿望去做調(diào)解工作。” 充分聽取當事人的陳述，在不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的前提下，耐心講解并依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章、政策，參考有關(guān)行業(yè)慣例，耐心疏導，在當事人平等協(xié)商、互諒互讓的基礎(chǔ)上提出糾紛解決方案，引導幫助當事人自愿達成調(diào)解協(xié)議。調(diào)解結(jié)束后，仲裁機構(gòu)應(yīng)當將調(diào)解結(jié)果告知人民法院、行政機關(guān)、人民調(diào)解委員會行業(yè)協(xié)會等委托機構(gòu)。
七、仲裁受托調(diào)解結(jié)案方式的設(shè)計
仲裁受托調(diào)解結(jié)束后，以何種方式結(jié)案、出具何種法律文書？這是一個說簡單也較為簡單而說復雜也比較復雜的問題。
“說簡單”是指，一般情況下，調(diào)解結(jié)束后，受托調(diào)解的仲裁機構(gòu)將調(diào)解是否成功的結(jié)果告知人民法院、行政機關(guān)、人民調(diào)解委員會、行業(yè)協(xié)會等委托機構(gòu)即可。先以仲裁機構(gòu)接受法院委托調(diào)解為例，根據(jù)“2009年最高法院《若干意見》”第15條規(guī)定“調(diào)解結(jié)束后，有關(guān)機關(guān)或者組織應(yīng)當將調(diào)解結(jié)果告知人民法院。達成調(diào)解協(xié)議的，當事人可以申請撤訴、申請司法確認，或者由人民法院經(jīng)過審查后制作調(diào)解書。調(diào)解不成的，人民法院應(yīng)當及時審判。”至于仲裁機構(gòu)接受法院以外的行政機關(guān)、人民調(diào)解委員會、行業(yè)協(xié)會等機構(gòu)委托調(diào)解時，達成調(diào)解協(xié)議的，當事人可以申請撤銷訴求或申請、或?qū)⒄{(diào)解協(xié)議申請司法確認，或者由人民法院經(jīng)過審查后制作調(diào)解書。調(diào)解不成的，當事人可選擇其他解決爭議方法。
“說復雜”是指，經(jīng)仲裁受托調(diào)解，當事人達成調(diào)解協(xié)議的，其結(jié)案方式及其法律文書的選擇值得深入探討而且可供探索的空間非常廣闊。可以從幾個方面試析：
一是機械地根據(jù)民事委托原理，委托代理人按照被代理人的委托行使代理權(quán)，代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。此種方式肯定行不通，也違背建立此項制度的初衷。
二是理解為委托機構(gòu)將處理案件糾紛的管轄權(quán)委托給仲裁機構(gòu)行使，主要解決仲裁機構(gòu)的管轄權(quán)問題，這種認識肯定不全面。
三是簡單地將當事人經(jīng)仲裁機構(gòu)受托調(diào)解達成的調(diào)解協(xié)議，視為不具有申請法院強制執(zhí)行效力的普通調(diào)解協(xié)議，該協(xié)議只具有合同效力，似乎又不甘心，也與我國仲裁機構(gòu)傳統(tǒng)調(diào)解效力不協(xié)調(diào)。
四是調(diào)解不成時，仲裁機構(gòu)接受法院委托調(diào)解的，人民法院應(yīng)當及時審判，可以理解，因為這符合“司法最終原則”；若仲裁機構(gòu)接受法院以外的行政機關(guān)、人民調(diào)解委員會、行業(yè)協(xié)會等機構(gòu)委托調(diào)解時調(diào)解的，當事人可選擇的“其他解決爭議方法”，以向法院起訴為妥。
綜合考慮，筆者認為，仲裁機構(gòu)受托調(diào)解結(jié)案方式的選擇，一是應(yīng)當兼顧委托機構(gòu)的要求，不負重托；二是充分尊重當事人的意愿，為其所想；三是盡可能用足仲裁機構(gòu)的權(quán)威，一調(diào)終局，解決問題。
八、仲裁受托調(diào)解法律文書的效力
首先，在討論“仲裁機構(gòu)受托調(diào)解”法律文書的效力之前，要弄清傳統(tǒng)的“仲裁協(xié)議調(diào)解”的法律文書及其法律效力的性質(zhì)。
仲裁調(diào)解書與仲裁裁決書具有同等法律效力。1994年全國人常委會通過的《仲裁法》第51條規(guī)定“調(diào)解達成協(xié)議的，仲裁庭應(yīng)當制作調(diào)解書或者根據(jù)協(xié)議的結(jié)果制作裁決書。調(diào)解書與裁決書具有同等法律效力。”即“仲裁調(diào)解”的法律文書，無論是調(diào)解書還是裁決書具有同等法律效力。
仲裁裁決書具有強制執(zhí)行的法律效力。1991年通過（2007年修正）的《民事訴訟法》第201條第2款規(guī)定“法律規(guī)定由人民法院執(zhí)行的其他法律文書，由被執(zhí)行人住所地或者被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行。”1992年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第256條規(guī)定“民事訴訟法第207條第2款規(guī)定的由人民法院執(zhí)行的其他法律文書，包括仲裁裁決書、公證債權(quán)文書。”《仲裁法》第62條規(guī)定“當事人應(yīng)當履行裁決。一方當事人不履行的，另一方當事人可以依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定向人民法院申請執(zhí)行。受申請的人民法院應(yīng)當執(zhí)行。”
仲裁調(diào)解書也具有強制執(zhí)行的法律效力。1986年《最高人民法院關(guān)于人民法院對申請強制執(zhí)行仲裁機構(gòu)的調(diào)解書應(yīng)如何處理的通知》規(guī)定 ，對仲裁機構(gòu)發(fā)生法律效力的調(diào)解書一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行。1988年最高法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）明確規(guī)定執(zhí)行機構(gòu)負責執(zhí)行的生效法律文書包括“我國仲裁機構(gòu)作出的仲裁裁決和調(diào)解書”。2006年最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國仲裁法》若干問題的解釋第28條規(guī)定“當事人請求不予執(zhí)行仲裁調(diào)解書或者根據(jù)當事人之間的和解協(xié)議作出的仲裁裁決書的，人民法院不予支持。”其實，既然仲裁調(diào)解書與仲裁裁決書具有同等法律效力，仲裁調(diào)解書當然也具有強制執(zhí)行的法律效力。
可見，從《仲裁法》和《民事訴訟法》等程序法的角度看，傳統(tǒng)的“仲裁協(xié)議調(diào)解”的仲裁調(diào)解書與仲裁裁決書具有同等法律效力且均具有強制執(zhí)行的效力，已無任何爭議。
但是，節(jié)外生枝，從實體法《合同法》中的程序性規(guī)定看，似乎關(guān)于合同糾紛仲裁調(diào)解書能否強制執(zhí)行尚有不同的解釋。1999年《合同法》第128條規(guī)定“當事人應(yīng)當履行發(fā)生法律效力的判決、仲裁裁決、調(diào)解書；拒不履行的，對方可以請求人民法院執(zhí)行。”此處的“調(diào)解書”究竟是指什么？有的觀點進行了限制解釋認為“這里的調(diào)解書是在訴訟過程中，在法院主持下根據(jù)當事人自愿達成的調(diào)解協(xié)議制作的，這種調(diào)解書不同于當事人自行調(diào)解達成的調(diào)解協(xié)議，根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，當事人拒不履行的，可以由其相對人申請法院強制執(zhí)行。” 也有的觀點將此處的“當事人應(yīng)當履行發(fā)生法律效力的判決、仲裁裁決、調(diào)解書；拒不履行的，對方可以請求人民法院執(zhí)行”解釋為“人民法院的判決、裁定、調(diào)解書和仲裁機構(gòu)的裁決書是發(fā)生法律效力的法律文書，當事人應(yīng)當自動履行；拒不履行的，對方當事人可以申請人民法院強制執(zhí)行。” 那么，仲裁機構(gòu)的調(diào)解書就不適用嗎？筆者以為自1994年《仲裁法》頒布后這個問題已不存任何疑問了，難怪2005年《貿(mào)仲規(guī)則》規(guī)定“經(jīng)仲裁庭調(diào)解達成和解的，雙方當事人應(yīng)簽訂書面和解協(xié)議；除非當事人另有約定, 仲裁庭應(yīng)當根據(jù)當事人書面和解協(xié)議的內(nèi)容做出裁決書結(jié)案。”看來，有必要對這個不是問題的問題做出銜接性明確解釋。
其次，再看“仲裁庭外調(diào)解”的法律文書及其法律效力的性質(zhì)。”2009年最高法院《若干意見》”第9條規(guī)定“沒有仲裁協(xié)議的當事人申請仲裁委員會對民事糾紛進行調(diào)解的，由該仲裁委員會專門設(shè)立的調(diào)解組織按照公平中立的調(diào)解規(guī)則進行調(diào)解后達成的有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議，經(jīng)雙方當事人簽字或者蓋章后，具有民事合同性質(zhì)。”可見，“仲裁庭外調(diào)解”的法律文書（調(diào)解協(xié)議）具有民事合同效力，不具有強制執(zhí)行的法律效力。
最后，盡管仲裁機構(gòu)受托調(diào)解的調(diào)解程序可以獨立于普通仲裁程序之外，鑒于委托機構(gòu)之所以要委托仲裁機構(gòu)調(diào)解的起因，主要是“讓專業(yè)人員解決專業(yè)問題”，依據(jù)當事人自愿原則，結(jié)合委托機構(gòu)的要求，筆者認為使“仲裁機構(gòu)受托調(diào)解”的成果以仲裁調(diào)解書或者仲裁裁決書的形式確定下來，以獲得具有強制執(zhí)行的法律效力為妥。
九、仲裁受托調(diào)解制度的實施步驟
首先，進行可行性研究、分析和論證。中國仲裁協(xié)會、中國仲裁法學研究會或具有代表性的仲裁委員會應(yīng)主動配合國家、地方或行業(yè)推進現(xiàn)代多元化糾紛解決機制工作，并對有關(guān)試點工作進行調(diào)研、總結(jié)和論證。此次中國仲裁法學研究會、中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會、中國海事仲裁委員會、最高人民法院民四庭召開的中國仲裁法學研究會第四屆中國仲裁與司法論壇暨年會的議題之一為“和諧仲裁、仲裁與調(diào)解相結(jié)合、訴調(diào)對接與委托調(diào)解”，就是很好的研討活動。
其次，在局部地區(qū)、行業(yè)或機構(gòu)進行實踐。各仲裁機構(gòu)可以主動商恰有關(guān)行業(yè)性調(diào)解組織、具有調(diào)解職能的行政機關(guān)、確有需求的人民法院。發(fā)生需要委托的情況基本規(guī)律是：案源數(shù)量太多，辦案人手較少；案源較為疑難復雜、辦案力量相對薄弱；案件糾紛涉及業(yè)務(wù)創(chuàng)新而相關(guān)法規(guī)建設(shè)滯后。在探索試驗階段，可以采用更加靈活的方式，如結(jié)合人民陪審員制度、聯(lián)合調(diào)解制度、委派仲裁員參與調(diào)解制度、協(xié)助調(diào)解制度、提出具體的委托要求、多采用調(diào)解協(xié)議少用調(diào)解書或裁決書、費用方面可以象征性地收取部分費用作為仲裁調(diào)解員的交通和誤工補貼等成本性經(jīng)費開支或結(jié)合志愿調(diào)解服務(wù)開展活動，也可以參考實踐中的“政府購買調(diào)解服務(wù)”制度開展政府委托仲裁調(diào)解制度。
再次，制定規(guī)章制度等規(guī)范性文件。盡管本文前述已經(jīng)談了委托調(diào)解制度在我國實踐中已經(jīng)有所發(fā)展，仲裁受托調(diào)解制度不僅有強大的政策支持也有一定的法律依據(jù)，但是，在進行探索的過程中，應(yīng)當同時總結(jié)經(jīng)驗，制定相關(guān)規(guī)章制度進行規(guī)范，也為國家制定相關(guān)規(guī)定奠定基礎(chǔ)。如在修訂《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》（2005版）時，即可補充“仲裁機構(gòu)受托調(diào)解”制度的內(nèi)容。需要提及的是，實踐中某些行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)通過發(fā)布有關(guān)規(guī)定的方式，指定某些糾紛需進行仲裁。 在某種程度上，這也有“委托仲裁”的意味，其委托方式屬于“概括性委托”。所不同的是，委托要求明確為“仲裁”，而不僅是“調(diào)解”，當然包括了調(diào)解在內(nèi)。
最后，出臺專項規(guī)定或者司法解釋。雖然本文提出的“仲裁受托調(diào)解制度”并非是重大改革。但是，此項業(yè)務(wù)的開展，畢竟涉及國家司法審判制度、行政監(jiān)管調(diào)處制度、行業(yè)組織自律制度，特別是當仲裁機構(gòu)受托調(diào)解出具的仲裁調(diào)解書或仲裁裁決書具有強制執(zhí)行法律效力時，還涉及民商事糾紛主體的訴權(quán)問題。鑒于《立法法》第8條第9項規(guī)定“訴訟和仲裁制度”事項只能制定法律，所以，仲裁受托調(diào)解制度的正式實施，起碼也要有比較明確的法律解釋為妥。如果我國將來制定《中華人民共和國調(diào)解法》的話，在該法有關(guān)“仲裁調(diào)解”章節(jié)中，可以明確規(guī)定有關(guān)“仲裁機構(gòu)受托調(diào)解”制度的內(nèi)容。
十、仲裁受托調(diào)解業(yè)務(wù)的監(jiān)督控制
做好仲裁機構(gòu)受托調(diào)解業(yè)務(wù)的監(jiān)督控制，除了包含對仲裁工作的正常監(jiān)控外，更多是基于委托調(diào)解而進行的監(jiān)督，此類合理“干預(yù)”不違反《仲裁法》第8條關(guān)于“仲裁依法獨立進行，不受行政機關(guān)，社會團體和個人的干涉”的規(guī)定。當然，這種監(jiān)督控制也不能影響仲裁機構(gòu)和仲裁員依法合規(guī)、合情合理地調(diào)處案件。
對委托目的和仲裁機構(gòu)受托調(diào)解宗旨的監(jiān)控。絕對不能誤認為建立仲裁受托通解制度的目的是在為仲裁機構(gòu)增加案源，否則寧肯不開展此項業(yè)務(wù)也不能損壞仲裁機構(gòu)的已有良好聲譽。任何機構(gòu)和個人不得通過直接或間接方式強迫人民法院、行政機關(guān)、人民調(diào)解委員會、行業(yè)協(xié)會等機構(gòu)將糾紛案件委托給仲裁機構(gòu)調(diào)解。做到委托機構(gòu)自主自愿、合情合理委托。
對當事人使訴權(quán)的監(jiān)督。“2009年最高法院《若干意見》”第3條要求“必須充分保障當事人依法處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。”這里特別需要重視的是充分尊重并保障當事人依法處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利問題。這也是人民法院、行政機關(guān)、人民調(diào)解委員會、行業(yè)協(xié)會等機構(gòu)委托仲裁調(diào)解必須辦理的關(guān)鍵程序，即委托必須以當事人書面同意為前提。當然，委托主體對當事人進行善意而必要的告知、引導、講解、征詢有關(guān)委托仲裁機構(gòu)調(diào)解的情況并不在此限。
對委托案件類型的監(jiān)督。委托機構(gòu)不得將《仲裁法》第3條規(guī)定不能仲裁的婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承糾紛和依法應(yīng)當由行政機關(guān)處理的行政爭議糾紛委托給仲裁機構(gòu)調(diào)解處理。做到委托仲裁機構(gòu)調(diào)解的糾紛案件類型不違法。
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