[ 唐青林 ]——(2010-12-20) / 已閱7778次
建材科技有限公司等與金華市欣生沸石開發有限公司侵犯商業秘密糾紛上訴案
唐青林
一、案件來源
金華市中級人民法院（2007）金中民三初字第162號、浙江省高級人民法院(2009)浙知終字第70號判決書。
二、案件要旨
當事人自行委托鑒定與法院指定鑒定所得的鑒定結論具有同等的證據主體地位，在庭審質證前均屬于證據材料，在經過了法庭質證、審查后才能上升為認定案件事實的依據。因此，在必要時，當事人應當依照法律程序，委托適當的鑒定機構對爭訟技術信息的秘密性、新穎性以及與被控侵權技術的對比等方面進行鑒定，從而更好的證明自己的主張。
三、基本案情
原告欣生公司是一家生產砂漿、混凝土防水劑的公司，2004年起，其生產的防水劑產品在山東、江蘇等多個省份作為建設工業產品登記備案，并獲得推廣項目認定書、推薦證書等。2004年1月，欣生公司任命被告俞某為公司的副總經理，分管經營工作。2005年1月，欣生公司與俞某簽訂了勞動合同一份，其中有約定俞某不得將公司的所有產品的生產過程、技術參數及配方等泄露給外單位或個人等內容。同年6月，俞某向欣生公司提出辭職報告，之后得到欣生公司的同意。2006年3月俞某正式離開了欣生公司。
被告益生公司于2006年9月6日成立，經營范圍為開發、批發新型建筑材料、建筑防水材料等。法定代表人為被告俞某，股東為俞某、毛某、陳某三人。同年10月，益生公司就抗裂防水劑產品提出研發技術路線和初步方案，委托沈某等教授進行優化設計。后益生公司將其所生產的高效阻裂抗滲劑樣品委托相關鑒定機構評估、檢測，經比較分析，在所檢相關文獻中，同時含有其產品的成分及相應性能的產品未見公開報道，與同類產品相比，其抗折強度等較高等。
2007年8月，欣生公司委托浙江省科技信息研究院對其產品抗裂硅質防水劑的相關技術特點進行查新，后該院出具了科技查新報告一份，認為經分析比較，欣生公司開發研制的抗裂硅質防水劑的原料配比及工藝方法生產的抗裂硅質防水劑（其中包含了欣生公司的商業秘密），在上述所檢索到的國內相關文獻中未見有述及。同年8月13日，欣生公司向金華市質量技術監督檢測院提交了2004年《科技查新報告》等材料，委托該院就欣生公司與益生公司的相關抗滲劑產品是否具有相同性進行鑒定，鑒定鑒定結論認為益生公司的產品與欣生公司的產品在產品用途、主要技術指標、產品組成的主要成分、關鍵核心技術方面基本相同。
2007年9月12日，欣生公司向金華市中級人民法院起訴，請求判令：俞某、益生公司停止侵權，賠償欣生公司經濟損失98萬余元。
四、法院審理
金華市中級人民法院審理后認為，欣生公司主張的技術秘密點為防水劑產品的配比、生產工藝，根據查新報告、鑒定證書等證據，以足以證明欣生公司上述技術屬于“不為公眾所知悉”；欣生公司與俞某簽訂的《勞動合同》中明確約定俞某不得把本公司所有產品的生產過程、技術參數及配方等泄露給外單位或個人的內容，故應認定欣生公司對其上述技術信息采取了保密措施；欣生公司已將含有上述技術的產品在各地進行推廣，因而可認定該技術具有價值性、使用性。故應當認定欣生公司的有關防水劑的技術信息構成商業秘密。
根據欣生公司提供的質量鑒定報告看，益生公司的產品與欣生公司的產品在產品用途、主要技術指標、產品組成的主要成分、關鍵核心技術方面基本相同，由于益生公司未提供其生產產品的工藝和配方，且俞某又曾是欣生公司的副總經理，有機會接觸欣生公司的商業秘密信息，其提供的證據又不足以證明其自行開發產品的辯解，故應當認定益生公司的相關產品使用了與欣生公司商業秘密相同的技術信息。但由于欣生公司提供的證據并不能證明俞某、益生公司侵犯商業秘密行為給其造成損失的具體數額，也未舉證證明俞某、益生公司因該侵權行為的獲利，故賠償數額由法院綜合相關因素，酌情予以確定。
綜上，法院判決：俞某、益生公司立即停止侵害欣生公司涉案商業秘密的行為，直至該技術被公開之日止；二被告于判決生效后十日內賠償欣生公司經濟損失40萬元，二者互負連帶責任。
宣判后，俞某、益生公司均不服，向浙江省高院提出上訴。其上訴理由為：欣生公司未將其生產的防水劑產品的配比、生產工藝作為“商業秘密”主張權利保護，原判將該內容列入商業秘密加以保護不當；《質量鑒定報告》存在諸多程序和實體瑕疵，不能作為定案依據；欣生公司未就俞某在其公司供職期間“商業秘密”已客觀存在、俞某有機會接觸并獲取“商業秘密”，以及俞某、益生公司已具體實施了獲取、披露、使用或者允許他人使用欣生公司“商業秘密”的行為進行舉證等。故請求二審法院撤銷原判，改判駁回欣生公司的訴訟請求或發回重審。欣生公司則表示同意一審判決。
浙江省高院審理后認為，本案二審雙方當事人爭議的焦點為：
一、欣生公司提供的證據是否足以證明其主張的“商業秘密”符合法定條件。
欣生公司就本案向原審法院起訴時，未在起訴狀中明確其防水劑產品配比和生產工藝即為構成商業秘密的技術信息，后通過補充說明形式確認其技術秘密點，應認為系對其原先主張的技術秘密點的具體細化，欣生公司以此作為涉訴商業秘密的范圍，在訴訟程序上并無不當。但在欣生公司提供的多份諸如試驗報告、檢驗報告、鑒定證書、科技查新報告等證據中，關于產品的配比和生產工藝僅在其于2007年8月11日委托浙江省科技信息研究院出具的《科技查新報告》上首次得以明確記載。而俞某在欣生公司的供職期間為2005年1月至2006年3月。另欣生公司亦未能證明其現有產品的成分配比和具體生產工藝。故欣生公司未能證明其所主張的技術信息在俞某任職期間已客觀存在，俞某、益生公司就此提出的上訴異議成立，應予支持。
二、俞某、益生公司是否侵犯了欣生公司的商業秘密。
欣生公司需證明其產品的配比、生產工藝與益生公司的相關產品配比和生產工藝相同或實質相同。考慮到產品的生產工藝為益生公司掌握，欣生公司難以自行收集，其可申請由法院進行證據保全，查封益生公司的車間、原料倉庫，及時委托專家小組找進行現場勘驗，提取產品樣品、調取雙方的技術資料，然后根據查驗情況，結合有關樣品、技術資料等作出雙方產品的配比和生產工藝是否相同的結論。而本案中，欣生公司單方面委托金華市質量技術監督檢測院作出鑒定報告，且該鑒定結論僅依據相關科技查新報告、評估報告、檢測報告作出，即無雙方產品實物的鑒定分析，亦無雙方產品的生產線、生產工藝的現場保全、評定，且評估、檢驗報告等僅記載依照國家標準對產品進行的相關檢測，不具備應有的參考價值。故應認定該鑒定報告對其待證實是缺乏證明力，原審判決采信該鑒定報告不當，應予糾正。俞某、益生公司就該鑒定報告證明力提出的上訴異議成立，應予支持。
三、益生公司相關產品的配比和生產工藝是否與俞某、益生公司采取不正當手段接觸欣生公司的商業秘密有關。
欣生公司雖在與俞某簽訂的勞動合同里約定俞某不得把公司所有產品的生產過程、技術參數及配方等泄露給外單位或個人，但其未提供足夠證據證明其保密事項的具體內容；也未有其他有效證據證明俞某、益生公司所使用的技術信息與采用不正當手段接觸了欣生公司主張的商業秘密有關，故應由欣生公司承擔舉證不能的不利后果，而不能簡單地將俞某曾任欣生公司的副總經理視為必然存在非法接觸。俞某、益生公司就此提出的上訴理由成立，應予以支持。
綜上，欣生公司提供的現有證據尚不足以證明在俞某從其公司離職之前其公司所訴的商業秘密業已存在，以及俞某、益生公司具體實施了侵犯其商業秘密的行為，故欣生公司主張俞某、益生公司的侵權事實不能成立。綜上所述，浙江省高院最后作出了撤銷一審判決；駁回欣生公司的訴訟請求，且一、二審受理費均由欣生公司負擔的二審判決。
五、律師點評
商業秘密案的專業性較強，因此在訴訟過程中經常會需要對爭訟技術進行對比、鑒定。這時，就涉及當事人是否有權單方自行委托鑒定，以及該鑒定所得的結論是否有效的問題。本案中，原告欣生公司以其自行委托的鑒定機構所作的《質量鑒定報告》的結論，主張被告侵犯了其商業秘密，但最終卻被二審法院以該鑒定報告對待證事實缺乏證明力為由駁回了訴訟請求。那么，當事人單方自行委托的鑒定是否具有證據效力，與法院的指定鑒定相比又有何不同呢？
根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十八條:“一方當事人自行委托有關部門作出的鑒定結論，另一方當事人有證據足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應予準許。”可見，訴訟的一方當事人是有權自行委托鑒定的，該鑒定結論作為一項證據，應在開庭前向其他所有當事人公開，由其他當事人針對該鑒定結論提出意見，并在庭審時進行質證，若其他當事人有足夠證據進行反駁（包括自行委托鑒定）并申請重新鑒定的，那么法院就應當準許。若是發生了當事人各方自行委托的鑒定結論“撞車”的情況時該怎么辦呢？《北京市高級人民法院關于辦理各類案件有關證據問題的規定(試行)》第三十二條給出了解決方案，即：“民事、行政訴訟和刑事自訴案件訴訟前，對同一專門性問題，由當事人一方自行委托不具有法定、指定鑒定資格的鑒定部門、鑒定人作出的鑒定結論，庭審中對方當事人提出異議的，或者訴訟雙方當事人分別自行委托不同的法定鑒定部門作出的不同鑒定結論的，法院應按照本規定第二十八條的有關規定決定重新鑒定。”
實質上，根據《民事訴訟法》第七十二條：“人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。”可知法律意義上的鑒定，屬于司法權的內容，其程序的啟動權在法院手中。因而當事人自行委托鑒定所得的鑒定結論明顯與法律規定的證據種類中的鑒定結論是不一致的。由于法律又未明文規定當事人自行委托鑒定的鑒定結論的性質，因此，許多學者將當事人自行委托鑒定所得的鑒定結論歸入了“專家證人”所提供的“證人證言”。
綜上可知，雖然不屬于法律意義上的鑒定，但當事人自行委托鑒定與法院指定鑒定所得的鑒定結論具有同等的證據主體地位，在庭審質證前均屬于證據材料，而只有經過了法庭質證、審查后才能上升為認定案件事實的依據。因此，在必要時，當事人還是應當依照法律程序，委托適當、合法的鑒定機構對爭訟技術信息的秘密性、新穎性以及與被控侵權技術的對比等方面進行鑒定，以此來更好的證明自己的主張。
編者注：本文摘自北京市安中律師事務所唐青林律師主編的《中國侵犯商業秘密案件百案類評》（中國法制出版社出版）。唐青林律師近年來辦理了大量侵犯商業秘密的民事案件，為多起涉嫌侵犯商業秘密罪提供辯護，在商業秘密法律領域積累了較豐富的實踐經驗，歡迎切磋交流，郵箱：
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