[ 張濤 ]——(2011-5-22) / 已閱41609次
最高法民一庭杜萬華庭長在就《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》答記者問中指出，對于《勞動合同法》第85條正確的理解應當是：對于用人單位拖欠勞動者勞動報酬、加班費或者經濟補償的，勞動者可以向法院起訴，要求用人單位支付勞動報酬、加班費或者經濟補償，同時也可以主張加付的賠償金。但其加付的賠償金如果想要獲得法院的支持，必須有一個前提，即勞動者必須就用人單位拖欠其勞動報酬、加班費或者經濟補償的違法行為先向勞動行政部門投訴，勞動行政部門在責令用人單位限期支付后，用人單位仍未支付，此種情況下才存在加付賠償金，如果未經過這一前提程序，勞動者直接主張加付賠償金，人民法院是不予支持的。
但是隨后最高法民一庭就在《最高人民法院勞動爭議司法解釋(三)的理解與適用》中否認了該觀點：應當明確，按照《勞動合同法》第八十五條的字面意思，加付賠償金的適用有一個統一的前提，即用人單位在勞動行政部門責令限期支付相應的報酬、經濟補償等情況下而逾期未支付的。但是，為保障勞動者權益，方便勞動者維權，本次司法解釋將其納入勞動爭議案件的審理范圍，也就是意味著，只要用人單位存在第八十五條規定的幾種情形事，勞動者均可在訴訟中主張用人單位加付賠償金。
筆者在最高法的觀點之外，根據自身的實踐，對于“‘勞動行政部門責令’的前置程序”的擴大性理解提出如下意見：
對于堅持“‘勞動行政部門責令’的前置程序”的仲裁機構和法院，對于“勞動者提出行政投訴后，勞動行政機關怠于‘責令限期支付勞動報酬、加班費或者經濟補償’”的情形，可以視為“‘勞動行政部門責令’的前置程序”已經完成，在仲裁程序和訴訟程序中應直接支持勞動者的“加付賠償金”的請求，既可以避免財政部門“掏腰包”的國家賠償未用人單位的過錯埋單，也可以降低勞動者的維權成本。
有關在《勞動合同法》第八十五條規定的幅度內如何選取的問題，最高法提出：在確定具體標準時，應當著重考慮如下幾個因素：
1、用人單位的違法行為的嚴重性及其過錯程度（按照故意、重大過失、一般過失和輕微過失區分，并酌情考慮其過錯程度）；
2、勞動者因用人跟單位的違法性所受損害的大小（因工資收入水平高的勞動者的抗風險能力較強，而工資比較水平低的勞動者受損害的程度相對更大，故不建議單純以用人單位所欠的工資或離職金的數額來確認）；
3、用人單位因違法行為的獲利情況（考慮群體性糾紛或勞動者長期大量加班而未支付加班費的情況，用人單位卻有較為明顯的勞動力成本下降，并適當提高賠償金比例）；
4、用人單位接受其他處罰的情況（在勞動行政部門未作出行政處罰并有效地執行的情況下，應加重比例）。
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