[ 梅瑞琦 ]——(2003-1-24) / 已閱47000次
擔保的性質。此外，讓與擔保有轉移占有的讓與擔保與非轉移占有的讓與擔保兩種形式，在非轉移占有
的場合，質權說無疑就完全失去了其存在的基礎。
3、 抵押權說
該說由日本學者米倉明教授所倡，該說認為，在讓與擔保的標的物為動產是，其設定值是在該標的
物上設定抵押權；在標的物為不動產時，也可以作相同的解釋。抵押說在以下四個方面受到學界的批判：
其一，忽視讓與擔保的法律形式；其二，存在虛偽表示的嫌疑；其三，公示方式的欠缺；其四，不動產
讓與擔保方面的問題。［4］
4、 擔保權說
該說在抵押權說的基礎上，提出將讓與擔保設定為擔保權的構成，必須具有與擔保權相適應的公示
方法，而不應當承認那種以占有改定來替代的方法，并進而提出讓與擔保應當具有的具體的公示方法。
該說由于強調讓與擔保以完全的擔保權的基礎，并且提出相應的公示方法，從而成為目前日本學界的通
說。但不可否認的是，在徹底貫徹擔保權的構成時，由于公示層面上的制約，讓與擔保的成立范圍本身
將被大大縮減。盡管其在識別方法方面提出了更具有操作性的運用方法，然而在解釋論上卻難以還原至
法律性質之上。［1］
（三）折衷說
1、 設定人保留權說（二段物權變動說）
該說為日本學者鈴木祿彌教授所首倡，認為在讓與擔保的設定中發生了觀念上的二段物權變動：其
一，標的物的所有權先由設定人轉移于擔保權人；其二，擔保權人在擁有標的物的擔保權能的同時，將
所有權扣除該擔保權能之后所殘存的權利即設定人保留權，再轉讓給設定人。讓與擔保制度的本質就在
于所有權即不完全屬于設定人也不完全屬于擔保權人。但是，該說也因其存在不足而受到諸多批判。由
于設定人保留權的內容是不確定的，所以讓與擔保權也因此而缺少具體明確的內容，從而導致如下情形：
其不是從法律構成中賦予當事人各自的權限，而是從結果的妥當性中導出當事人的權限。在占有轉移型
動產讓與擔保的場合，設定人所取得的保留權也因欠缺公示方法而無法具備權利對抗要件。此外，該說
在不動產讓與擔保方面也存在理論困難。［2］
2、 附解除條件說（期待權說）
該說認為，標的物的所有權是附解除條件地轉移與債權人，在擔保權人違反契約時，其所取得的標
的物根據物權的效力當然的復歸于設定人，因此設定人擁有以回復擔保物所有權為內容的物權的期待權。
作為所有權構成論與擔保權構成論之間的一種折衷，該理論認為，在讓與擔保關系存在的過程中，所有
權處于不確定狀態。所謂期待是指，擔保權人有取得所有權的地位，擔保人也根據債務的償還，在保留
所有權或使其復歸的意義上，有物權的期待權。［3］期待權論有其獨特的合理成分，但是在民法上，期待權
存有特性上曖昧不清的缺點。此外，該說將此構成提高至讓與擔保一般法律性質的地位，主張在沒有當
事人的場合也應承認存在附解除條件的構成。這一點，遭到了德國學界的批評。在日本學界，則通過將
該說與“二段物權變動說”進行比較，認為這兩種學說有著同樣的理論困境，從而該說的存在價值受到
強烈的質疑。
二、 讓與擔保制度法律構成之我見
讓與擔保制度的法律構成的發展趨勢是從所有權構成向擔保權構成轉變，即從先前注重讓與擔保中
設定人轉讓標的物所有權的法律形式逐漸發展到注重設定人轉移所有權背后的實質目的，即為債權提供
擔保的功能。這種轉變折射了近代法觀念到現代法觀念的轉變。但是，通過上述對讓與擔保制度法律構
成各學說的介紹，我們可以看出，盡管各種學說紛呈，但卻沒有任何一種學說，包括擔保權構成的各種
學說，能對讓與擔保制度的法律構成提供完滿的理論解釋和支撐。這也足見讓與擔保這一“私法交易上
的私生子”的紛繁復雜。本文認為，若要解決讓與擔保制度的法律構成問題，首先必須回到讓與擔保的
起點。讓與擔保，與一般擔保不同，它具有形式與實質的二重性，即在法律外觀上表現為債務人將標的
物所有權移轉與債權人，在對外關系上，債權人表現為標的物的所有權人；在實質上，債務人之所以轉
讓標的物所有權是為債權提供擔保，因此在對內關系上，債務人表現為標的物所有權的所有人。關于讓
與擔保的法律形式與實質內容，我們都不能偏廢其一，否則就不能很好的解釋讓與擔保制度的法律構成。
而上述學說恰恰不是偏廢讓與擔保的實質內容，就是偏廢讓與擔保的法律形式（相對的所有權轉移說則
較好地兼顧二者），因而不能較好地解釋讓與擔保的法律構成。
1、形式所有權的公示
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