[ 孟琳 ]——(2011-4-11) / 已閱4901次
開一支拜復樂，醫生拿70元回扣，頭孢米諾鈉30元回扣，頭孢西丁和美洛西林鈉8元回扣，一斑即可窺豹，高額的醫療價格其實和醫生的個人利益緊緊捆綁在一起。
近幾年，醫療領域的商業賄賂事件層出不窮，而醫生利用處方權收取醫藥回扣是其中最突出的表現形式之一，這些都導致藥價虛高、醫療價格畸高問題日益嚴重，與此相對應的是醫療購銷“回扣”、醫療服務“紅包”、醫療設備“暗箱”等不正之風或非法行為愈演愈烈，成為百姓普遍關切又深惡痛絕的社會丑惡現象。對于商業賄賂范疇的醫療購銷“回扣”早被中央列為2006年反腐敗工作的重點，其行為的違法性質沒有引發什么爭議，但對于公立醫院中臨床醫生利用開處方收受醫療用品銷售人員的回扣行為的性質在學術界及實務界均引起了廣泛爭議，對于國有醫院的臨床醫生收取回扣的行為是否構成受賄罪，目前在學術界主要存在三種不同的意見：
第一種意見認為：醫生的行為構成貪污罪。理由是：現在的各種銷售中，經銷商給予各種回扣是常有的事，藥商給醫院提取回扣更是司空見慣。因此醫生收受的回扣本應歸醫院所有，但醫生卻據為己有，侵占了公共財產權，因此構成貪污罪。
第二種意見認為：醫生的行為構成受賄罪。處方行為從表面上來看是一項技術工作，但實質是對藥品的管理工作，是國家公權力的表現，因此可以認為醫生是屬于國家工作人員。具備受賄罪的主體資格。其利用職務上的便利非法收受他人財物，為他人謀取利益，當然構成受賄罪。
第三種意見認為：醫生的行為不構成犯罪。醫生并不行使國家權力，不屬于刑法意義上的國家工作人員。所以當然不符合受賄罪的構成要件中主體的規定。因此醫生利用處方權收取回扣的行為并不構成刑法中的受賄罪，也沒有觸犯相關刑律，對此作為犯罪處理，難以找到確切的法律依據。我國刑法中“法無明文規定不為罪”，對醫生收受處方回扣這類違法行為，在刑法尚未明確規定的情況下，僅按違規違紀處理即可，即只能對其進行黨紀、政紀處分。處方權不是一種職權，它只是醫務人員從事業務活動的一種資格，它并非法律上的權利。醫生開具處方是利用自己的專業知識為病人服務的行為，并不具有“管理”性質，因此處方行為并不屬于公務活動范疇，是利用了替病人診斷用藥的職業上的便利而非利用職務上的便利，當然其收受回扣的行為不構成受賄罪。
筆者贊同第二種意見。焦點在于：利用處方權收取回扣的醫生是否屬于刑法意義上的國家工作人員？開處方是否屬于“從事公務”？
受賄罪，是指國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為。醫生屬于國家工作人員毫無疑問，他的行為也為藥商謀取了利益，關鍵是開處方是否屬于“從事公務”？醫生是否利用了職務上的便利？利用職務上的便利，是指利用本人職務范圍內的權力，即自己職務上主管、分管、負責某項公共事務的職權所形成的便利條件。
綜上所述，國有醫院醫生收取回扣，不僅利用處方權，還行使了藥品銷售權，在行使權力過程中直接關系到該醫院的財產利益和責任承擔，從屬于管理國有資產的行為，醫生的行為符合“從事公務”的特征。因此，醫生收受藥品回扣，應構成受賄罪。
“人前開單診病，人后按單拿錢”，幾乎成了醫療行業“潛法則”。醫療回扣事件再三發生，也屢屢碰痛公眾的心扉。如何有效遏制藥品回扣行為，一方面是法律的精準定性，另一方面是讓一切的操做都在陽光下運轉，接受公眾的監督這樣才能有效遏制醫生吃“回扣”事件的頻頻發生。當然，除此之外，我們還應從醫療體制著手，一方面要打破醫療壟斷，形成醫院間競爭態勢；另一方面還要解決以藥養醫的問題。醫生只要跟藥沒有了直接聯系，藥品“回扣”就會自然杜絕。
江蘇省揚州市邗江區人民法院 孟琳
