[ 楊昕宇 ]——(2003-5-5) / 已閱28510次
論想像競合犯
——兼與法條競合犯相區(qū)別
楊昕宇
內(nèi)容提要：想像競合犯系罪數(shù)理論中一個極具實踐價值，又存在諸多爭議的一個理論問題。本文試就想像競合犯的本質(zhì)、要件、處罰原則以及與法條競合犯之間的關(guān)系進(jìn)行探討。
關(guān)鍵術(shù)語：想像競合犯 想像數(shù)罪 法條競合犯
刑法學(xué)是一門理論性與實踐性都很強(qiáng)的學(xué)科，研究刑法必須堅持理論與實踐相結(jié)合的方法論。罪數(shù)問題關(guān)系到對犯罪人正確定罪量刑，是實踐罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，保障犯罪人人權(quán)，維護(hù)司法尊嚴(yán)的重要課題，具有極高的理論與實踐價值。然而，當(dāng)今刑法理論界雖對此問題不乏探討，卻分歧較大，莫衷一是。故筆者試就罪數(shù)論中較多爭議的問題之一，即想像競合犯進(jìn)行一番探討。另外，由于想像競合犯與法條競合諸多相似，較易混淆，故在此一并加以研究。蓋因二者本分屬定罪與法條選擇適用這兩個不同領(lǐng)域，因此均增一“犯”字，以將二者并入犯罪形態(tài)領(lǐng)域，而易于從犯罪形態(tài)的角度對競合現(xiàn)象作動態(tài)的比較研究。
一、想像競合犯的本質(zhì)
何謂想像競合犯，如何認(rèn)識想像競合犯的本質(zhì)、內(nèi)涵，對這些問題的理解是我們對其進(jìn)行研究的出發(fā)點和立足點，對之學(xué)界有不同理解：
（1）實質(zhì)一罪說。想像競合犯又稱想像數(shù)罪，該說認(rèn)為，想像數(shù)罪只是形式上構(gòu)成數(shù)個罪名，因其僅有一個犯罪行為與實質(zhì)數(shù)罪性質(zhì)明顯不同。雖形式上造成數(shù)個危害結(jié)果，觸犯數(shù)個罪名，形式上符合數(shù)個犯罪構(gòu)成，但行為人只實施了一個行為，故其并非真正的數(shù)罪，只是想像的數(shù)罪，實則為一罪。
（2）實質(zhì)數(shù)罪說。該說認(rèn)為想像數(shù)罪雖是一個犯罪行為，但兼有數(shù)個犯罪行為的性質(zhì)，所以對想像數(shù)罪與其他數(shù)罪一樣進(jìn)行數(shù)罪并罰。理由在于行為人出于一個或數(shù)個罪過，雖然只實施了一個行為，卻造成了數(shù)個危害結(jié)果，觸犯了數(shù)個罪名，就其犯罪構(gòu)成要件而言，除行為僅有一個以外，其余的幾個要件都與實質(zhì)數(shù)罪的構(gòu)成要件相符。而這一危害行為的實施與數(shù)個犯罪結(jié)果的發(fā)生都有因果關(guān)系，是數(shù)個危害結(jié)果發(fā)生的共同原因。若將這一危害行為與數(shù)個犯罪結(jié)果的發(fā)生分別聯(lián)系起來，就能分別構(gòu)成幾個犯罪，所以想像競合犯的一個危害行為，事實上產(chǎn)生了重復(fù)交叉的作用。因此，想像競合犯已滿足數(shù)個犯罪構(gòu)成，其本質(zhì)是數(shù)罪而非一罪。奧地利、瑞士等國刑法均有這類規(guī)定,其中《瑞士刑法典》第68條規(guī)定“行為或數(shù)行為觸犯數(shù)自由刑之罪者，從一罪處斷，并適當(dāng)加重刑期。”
（3）折衷說。認(rèn)為想像競合犯的本質(zhì)就在于，它既不是實質(zhì)的一罪，也不是實質(zhì)的數(shù)罪；或者認(rèn)為想像競合犯的本質(zhì)是不完整的數(shù)罪，或稱“特別的數(shù)罪”。認(rèn)為想像競合犯符合數(shù)個犯罪構(gòu)成，屬于數(shù)罪，但是只有一個行為，處理上應(yīng)與一般數(shù)罪有所區(qū)別。①
(4)法條競合說。此說基于“行為之?dāng)?shù)須與犯罪之?dāng)?shù)一致”的觀點，認(rèn)為一個行為不可能構(gòu)成數(shù)個犯罪，故認(rèn)為想像競合犯只能是數(shù)罪名的競合，即法條競合。李斯特說：“一個行為觸犯數(shù)個罪名時，非數(shù)罪競合，而為數(shù)個刑罰法之競合即法規(guī)競合，而非犯罪競合�！雹�
筆者認(rèn)為上述觀點中，“特別數(shù)罪”的提法較為可取，即所謂折衷說。這是因為，一方面，想像競合犯雖然是出于一個犯意，實施了一個行為，卻觸犯數(shù)個罪名，且這些罪名中任何一個都不能全面評價該行為，故明顯區(qū)別于一罪，應(yīng)為數(shù)罪的一種形態(tài)；另一方面，想像競合犯只是在形式上符合數(shù)個犯罪構(gòu)成，由于行為人只實施了一個行為，也就是說數(shù)個犯罪構(gòu)成共用部分要件，與數(shù)行為觸犯數(shù)罪名的數(shù)罪相比是不完整的，故根據(jù)對一行為不得進(jìn)行重復(fù)評價的原則，想像競合犯只是“想像”的數(shù)罪，是數(shù)罪的理論形態(tài)之一，是處斷的一罪。
而其他幾說都有失偏頗。實質(zhì)一罪說指出了想像競合犯與數(shù)罪的區(qū)別，但其缺憾也很明顯，想像競合犯所侵犯的客體為復(fù)數(shù)，其社會危害性明顯較實質(zhì)一罪為大，故無論其行為之主觀意圖為何均強(qiáng)制適用從一重罪處罰的原則，以示區(qū)別。且想像競合犯的判決應(yīng)在對各個罪分別定罪后綜合評價，再從一重罪處罰，雖然對其他罪并為實質(zhì)加以處罰，但卻并非對定罪沒有影響，均應(yīng)在判決中予以體現(xiàn)；再次，想像競合犯中，各罪名所代表的犯罪構(gòu)成均無法單獨(dú)、全面評價該行為，即一行為形式上滿足數(shù)個犯罪構(gòu)成，這是其與實質(zhì)一罪的根本區(qū)別。
實質(zhì)數(shù)罪說指出了想像競合犯與一罪的區(qū)別，肯定了其形式上數(shù)罪的特征，但卻將想像競合犯與數(shù)行為觸犯數(shù)罪名的實質(zhì)數(shù)罪相混淆，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)并罰而陷入誤區(qū)。一行為一罰，在想像競合犯中，行為人之實施了一個行為，自然應(yīng)當(dāng)只受一項刑罰。雖想像競合犯觸犯多個罪名，但各罪構(gòu)成共用行為要件及其他某些要件，即實際上只有一行為，因而如對其進(jìn)行數(shù)罪并罰，顯然是對一行為重復(fù)評價，違反一罪一罰的處罰原則，是對犯罪人人權(quán)的剝奪；且想像競合犯中犯罪人的行為較之?dāng)?shù)罪中行為人之行為，其犯罪意志不如數(shù)罪行為人堅決，犯罪行為為單數(shù)，從社會危害性、人身危險性上來講相對都較小，故應(yīng)與實質(zhì)數(shù)罪相區(qū)別。
法條競合說看到了兩種競合犯罪形態(tài)的表現(xiàn)的相似之處，卻將兩種根本不同的犯罪形態(tài)混為一談。法條競合犯作為罪數(shù)形態(tài)來講應(yīng)歸入單純一罪的范疇，之所以一行為觸犯數(shù)罪名是由于刑法條文規(guī)定的錯綜復(fù)雜，條文之間具有包容或交叉關(guān)系所致，且其中必有一個條文能夠完整表述其構(gòu)成要件，因而法條競合犯不過是單純一罪的一種特殊形態(tài)。至于二者的區(qū)別，也是本文要詳細(xì)討論的問題之一，下文將詳細(xì)論述。
綜上，通過比較甄別，筆者將想像競合犯的實質(zhì)歸納如下：想像競合犯既不同于實質(zhì)一罪，也不同于實質(zhì)數(shù)罪，是不完整的、特別的數(shù)罪形態(tài)，構(gòu)成數(shù)罪的客觀行為是重合的，是“想像數(shù)罪”，是數(shù)罪的理論形態(tài)，是處斷上的一罪。
二、想像競合犯的要件
1、行為人實施了一個危害行為。這是想像競合犯區(qū)別于實質(zhì)數(shù)罪及牽連犯等犯罪形態(tài)的根本點，究竟何為“一行為”，學(xué)界眾說紛紜。有所謂“自然行為說”、“社會行為說”、“犯意行為說”、“法律行為說”等等�；蛞越Y(jié)果、或以性質(zhì)、或以犯意、犯罪構(gòu)成的個數(shù)來區(qū)分一罪與數(shù)罪，雖各具價值但均有失偏頗；只有“因果關(guān)系說”綜合考慮行為、結(jié)果、行為與結(jié)果之因果關(guān)系這些客觀要素來設(shè)定“一行為”的標(biāo)準(zhǔn)，合“自然行為說”與“社會行為說”之長，較為科學(xué)。根據(jù)“因果關(guān)系說”一行為包括“行為人的一個身體動作造成一個危害社會的結(jié)果的，即一因一果，是一個行為；一個身體動作造成數(shù)個危害社會的結(jié)果的，即一因多果，是一個行為；數(shù)個身體動作造成一個危害結(jié)果的，即多因一果，也是一個行為，”而“數(shù)個不同性質(zhì)的身體動作造成數(shù)個危害社會的結(jié)果的，即多因多果，是數(shù)個行為。”①
想像競合犯中，只要行為人實施了一個危害行為，無論其行為是作為還是不作為；其犯罪心理是故意還是過失，亦或故意與過失混合，均不影響想像競合犯的成立。
2、行為人的行為同時觸犯數(shù)個罪名所代表的數(shù)個性質(zhì)不同的犯罪構(gòu)成。這是想像競合犯區(qū)別于實質(zhì)一罪的根本特征。
罪名是犯罪的名稱，是對犯罪構(gòu)成的高度概括。何謂“數(shù)個罪名”，目前尚存在爭議。有學(xué)者認(rèn)為“一行為觸犯數(shù)個同種罪名，當(dāng)然是觸犯數(shù)罪名，是同種數(shù)罪�！雹傥覈_灣學(xué)者翁國梁也提出“學(xué)者有承認(rèn)異種類之想像競合犯而否認(rèn)有同種類的想像競合犯之存在者……余則以為不然，蓋被害法益之個數(shù)，并不限于同種或異種；且刑法55條前段規(guī)定，系置重于被害法益之個數(shù)。一行為而犯數(shù)罪名，即具備數(shù)個犯罪構(gòu)成要件，并不因被害法益之是否同種而有異故也�！雹诠P者認(rèn)為這種認(rèn)識是片面的，實踐中也是不必要的，甚至是錯誤的。
首先，如前所述，想像競合犯不是實質(zhì)數(shù)罪，原因在于行為人只實施了一個危害社會的行為。如果承認(rèn)同種罪名是數(shù)罪名，那么在想像競合犯一行為的前提之下，各犯罪構(gòu)成的各個要件實際上均相互重合，只是直接客體數(shù)量和范圍的增加，而這一量上的變化不足以影響罪質(zhì)，可為一罪構(gòu)成完全概括，只用一個罪名就可以完整評價，故同種罪名仍為一罪。
其次，即使承認(rèn)同種罪名是數(shù)罪名，對司法實踐也并無裨益。如行為人故意一槍打死三人，對三個故意殺人罪如何從一重？因而，承認(rèn)同種罪名的想像競合犯不但對司法實踐毫無意義，反而徒增困擾。
再次，承認(rèn)同種罪名的想像競合犯可能導(dǎo)致重罪輕判，造成罪責(zé)刑無法達(dá)到一致，如行為人故意用槍擊傷三人，致一人重傷，兩人輕傷，如按想像競合犯處理，則從一重罪處罰，只對重傷他人的結(jié)果進(jìn)行評價，而其他兩輕傷結(jié)果則忽略不計，這顯然造成罪刑嚴(yán)重不一致，枉縱了犯罪人，對受害人也極不公平。而若按一罪處理，則可綜合評價，將致三人受傷的事實作為情節(jié)考慮，則可做到罪責(zé)刑平衡。
臺灣學(xué)者從法益說出發(fā)進(jìn)行了有益的探討，立論有據(jù)，但由于我國大陸刑法理論的基礎(chǔ)是社會危害性理論，因而，這一理論只能從一個側(cè)面給我們一些啟發(fā)卻無法應(yīng)用到我國的刑事司法實踐當(dāng)中來。
綜上，想像競合犯不應(yīng)包括同種罪名的情況，只有當(dāng)罪名相異，犯罪構(gòu)成性質(zhì)不同時，才存在著競合的可能性與必要性。
3、行為所觸犯的數(shù)個罪名均無法全面評價該行為，即行為所觸犯的各犯罪構(gòu)成之間應(yīng)無重合之關(guān)系，這是想像競合犯區(qū)別于法條競合犯的根本特征。
犯罪行為所符合的數(shù)個犯罪構(gòu)成之間具有重合關(guān)系這是法條競合犯的法律形式。重合關(guān)系包括包容關(guān)系和交叉關(guān)系，那種不承認(rèn)交叉關(guān)系，或不完全承認(rèn)交叉關(guān)系（如馬克昌教授在其《想像競合犯與法條競合》一文中指出“一法律條文之一部分為他一法律條文內(nèi)容之一部分時不是法規(guī)競合①）的提法似有不妥。所謂重合關(guān)系，應(yīng)為犯罪構(gòu)成的各個要件均存在包容與交叉關(guān)系。
在犯罪客體上表現(xiàn)為既適用于范圍較廣的社會關(guān)系也適用于范圍較小的社會關(guān)系；在犯罪主體上表現(xiàn)為既適用于范圍較廣的主體也適用范圍較小的主體；主觀方面的重合主要是罪過形式的重合：主要是故意的重合，既指內(nèi)容較廣的故意包括內(nèi)容較單一的故意，也指一般故意包括特定故意；犯罪過失的重合則主要是行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見的結(jié)果范圍之間的包容關(guān)系；客觀方面的重合表現(xiàn)在行為方式的完全相同，行為的復(fù)合性包括行為的單一性，或行為的多樣性包括了行為的單純性。
正是由于刑法法條錯綜復(fù)雜的規(guī)定，才使得某些犯罪構(gòu)成之間存在著相互的重合，但另一方面也導(dǎo)致其中必有一個犯罪構(gòu)成最符合該犯罪行為的本質(zhì)特征，能夠完整評價該行為而排斥其他法條的適用，因而法條競合犯只是形式上觸犯了數(shù)個罪名，而其本質(zhì)上是單純的一罪。其構(gòu)成由兩個要件，即其一，犯罪構(gòu)成的相互重合；其二，同時觸犯數(shù)個具有重合關(guān)系的犯罪構(gòu)成的行為的發(fā)生。
而想像競合犯恰與之相反，其行為所觸犯的各構(gòu)成并無重合關(guān)系，使得其區(qū)別于一罪而具有不完整數(shù)罪的特征。想像競合犯的出現(xiàn)是由于行為人的特殊行為，而使兩個本來并無重合關(guān)系的法條建立起了偶然的聯(lián)系，其出現(xiàn)于法典制定時是難以預(yù)見的，下面試舉兩例以析之：
例一，甲意圖殺乙而放火，既燒死乙，又燒毀大量公私財物。對此一行為以放火罪即可完全評價，系放火罪與故意殺人罪的法條競合犯，其原因在于，兩罪主體相同；放火罪的故意內(nèi)容在于危害公共安全，包括造成人員傷亡和財產(chǎn)損失，而故意殺人罪的故意內(nèi)容僅在于造成他人的死亡，因而放火罪的故意內(nèi)容包括故意殺人罪的故意內(nèi)容；放火罪的客體是公共安全，包括人員的生命安全和重大公私財產(chǎn)安全，而故意殺人罪的客體是他人的生命安全，因此放火罪的客體包括故意殺人罪的客體；放火罪的行為方式在于放火致他人傷亡或公私財產(chǎn)的重大損失，而故意殺人罪的行為方式是多種多樣的，各種足以致人死亡的犯罪方式均可，放火燒死他人只是其中一種，所以故意殺人罪的犯罪方式包括放火罪的犯罪方式，因而二罪構(gòu)成具有交叉重合的關(guān)系。本案中，犯罪人放火既燒死了他人，也燒毀了大量的公私財物，已經(jīng)超出了故意殺人罪的構(gòu)成要件，而偏向于構(gòu)成較復(fù)雜的法條——放火罪一方。因而犯罪人的行為用放火罪即可完全概括，而排斥故意殺人罪的適用。有學(xué)者指出“當(dāng)犯罪分子以放火為手段實現(xiàn)殺人之目的時，法條的交叉就顯而易見了，殺人罪的放火之殺人和放火罪的殺人之放火具有重疊性，兩者都是法條的題中應(yīng)有之意。”①
例二，行為人甲出于貪財?shù)哪康模蹈钍褂弥械耐ㄓ嶋娎|，欲作廢銅處理，觸犯盜竊罪與破壞公用電信設(shè)施罪。兩罪中的其他要件均存在重合關(guān)系，但盜竊罪具有非法占有的目的，破壞公用電信設(shè)施罪的故意內(nèi)容是破壞正在使用中的電信設(shè)施，故兩罪在主觀方面無法重合，因此，盜竊罪與破壞公用電信設(shè)施罪均無法單獨(dú)、全面的評價該行為，必須用數(shù)個罪名對行為人的危害行為進(jìn)行多重評價，只用一個罪名評價必然陷入以偏概全的錯誤之中，因而本案中行為人的行為是想像競合犯。
綜上，想像競合犯的構(gòu)成需要三個要件即行為人實施了一個危害行為，該行為觸犯了數(shù)個罪名，且數(shù)個罪名中的任意一個都無法全面評價該行為。這也是想像競合犯區(qū)別于實質(zhì)一罪、實質(zhì)數(shù)罪及法條競合犯，作為獨(dú)立的犯罪形態(tài)所具有的根本特征。
三、關(guān)于想像競合犯的分類
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