[ 王禮仁 ]——(2011-8-14) / 已閱24758次
《婚姻法》解釋(三)第1條的立法缺陷與司法救濟(jì)
王禮仁
2011年8月12日公布的《婚姻法》司法解釋(三)第一條存在明顯缺陷，如何進(jìn)行司法救濟(jì)，則是一個(gè)值得研究的問題。
一、《婚姻法》司法解釋(三)第一條內(nèi)容及其立法背景
（一）司法解釋(三)第一條的原文內(nèi)容：
第一條 當(dāng)事人以婚姻法第十條規(guī)定以外的情形申請(qǐng)宣告婚姻無效的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回當(dāng)事人的申請(qǐng)。
當(dāng)事人以結(jié)婚登記程序存在瑕疵為由提起民事訴訟，主張撤銷結(jié)婚登記的，告知其可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。
（二）第一條立法背景簡介
上述第一條規(guī)定在討論過程中爭議較大的是第二款的內(nèi)容，從立法進(jìn)程上考察，可以說是幾經(jīng)反復(fù)。第一條最初稿是這樣規(guī)定的：“當(dāng)事人因婚姻登記中的瑕疵問題起訴請(qǐng)求宣告婚姻無效的，人民法院經(jīng)審查不屬婚姻法第十條規(guī)定的無效婚姻情形的，應(yīng)判決駁回當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，告知其可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議，提出行政訴訟”。而2010年11月15日公布的征求意見稿刪除了“告知其可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議，提出行政訴訟”。但由于在討論中人們對(duì)該條的意見較大，認(rèn)為沒有解決任何實(shí)質(zhì)問題，等于沒有規(guī)定。因而，要求對(duì)瑕疵瑕疵婚姻的訴訟路徑予以明確。但對(duì)其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)如何設(shè)計(jì)有不同看法。而主要者有兩種觀點(diǎn)，一種意見主張應(yīng)當(dāng)通過民事訴訟訴訟，以確認(rèn)婚姻成立或不成立之訴解決；另一種意見主張應(yīng)當(dāng)恢復(fù)初稿內(nèi)容。現(xiàn)在正式通過司法解釋第一條第二款，即不是第一種意見，也不是簡單地恢復(fù)原來的內(nèi)容，而是作了一個(gè)令人尋味的、頗有想象空間的規(guī)定，即在民事訴訟中，主張行政訴訟內(nèi)容的（即“主張撤銷結(jié)婚登記的”），告知其可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。
二、《婚姻法》司法解釋(三)第一條的立法缺陷
在我看來，司法解釋(三)第一條的規(guī)定不僅是多余的，而且不能解決問題。只是一種畫餅充饑，在立法形式上作了一種應(yīng)付性交代，事實(shí)上根本不管用。
（一）這種規(guī)定是多余的
在民事訴訟中主張行政訴訟內(nèi)容的，幾乎不存在或很少。因?yàn)椤爸鲝埑蜂N結(jié)婚登記”，這是一種行政訴訟性質(zhì)。稍有一點(diǎn)法律知識(shí)的人，不可能在民事訴訟中打行政訴訟官司，即在民事訴訟中“主張撤銷結(jié)婚登記”。在民事訴訟中，除了離婚外，關(guān)于婚姻效力的訴訟，其訴訟標(biāo)的只涉及婚姻婚姻關(guān)系本身有效與無效、或成立與不成立（包括存在與不存在）。一般只有婚姻無效之訴、婚姻撤銷之訴、婚姻成立或不成立之訴。因而，在民事訴訟中，“主張撤銷結(jié)婚登記”，當(dāng)然不行，無需規(guī)定自明。
（二）這種規(guī)定不管用
所謂“告知其行政復(fù)議或者行政訴訟”，是一條難以行通的路徑。也就是說，當(dāng)事人在民事訴訟中主張撤銷結(jié)婚登記，你告知其申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟，事實(shí)上也不能解決或不能有效解決。這主要是因?yàn)椤靶姓䦶?fù)議不能”和“行政訴訟無能”所造成的。
1、“行政復(fù)議不能”，行政復(fù)議的路徑不通
所謂“行政復(fù)議不能”，就是婚姻瑕疵糾紛，婚姻登記機(jī)關(guān)無權(quán)處理，不能通過行政復(fù)議程序解決。
第一，民政機(jī)關(guān)無權(quán)處理婚姻效力糾紛。
婚姻登記機(jī)關(guān)過去處理婚姻效力糾紛，有其歷史背景或原因。即當(dāng)時(shí)沒有婚姻無效制度，有些婚姻在法律上不能承認(rèn)其效力時(shí)，只能通過撤銷婚姻登記予以否認(rèn)。因而，婚姻登記機(jī)關(guān)撤銷婚姻登記實(shí)際上起到宣告婚姻無效的作用，在一定意義上是對(duì)婚姻無效制度的補(bǔ)充。
目前，我國婚姻法設(shè)立了無效婚姻和可撤銷婚姻制度。無效婚姻和可撤銷婚姻有其嚴(yán)格的條件，在這種法律體制下，如果再允許婚姻登記機(jī)關(guān)任意撤銷婚姻登記，將會(huì)間接宣告婚姻無效，擴(kuò)大婚姻無效的范圍。為了維護(hù)法制的統(tǒng)一，防止婚姻登記機(jī)關(guān)任意撤銷婚姻登記，國務(wù)院的行政法規(guī)和有關(guān)部門規(guī)章已經(jīng)取消了婚姻登記機(jī)關(guān)撤銷婚姻登記的權(quán)力。因而，民政機(jī)關(guān)已經(jīng)無權(quán)處理此類糾紛。
第二，民政機(jī)關(guān)無處理婚姻效力糾紛的職能。
民政機(jī)關(guān)辦理婚姻登記的主要職責(zé)是審查申請(qǐng)材料的形式真實(shí)性，并對(duì)形式真實(shí)和合法的婚姻申請(qǐng)予以登記，不具有判斷婚姻關(guān)系實(shí)質(zhì)上有無效力的相應(yīng)職權(quán)，更沒有對(duì)爭議的調(diào)處、裁決權(quán)。那么，在當(dāng)事人提出撤銷婚姻時(shí)，民政機(jī)關(guān)是一律撤銷呢？還是有選擇地撤銷呢？如果是有選擇地撤銷，民政機(jī)關(guān)就需要判斷，而判斷則涉及調(diào)查或?qū)嵸|(zhì)裁決，民政機(jī)關(guān)沒有這個(gè)職權(quán)。因而，民政機(jī)關(guān)無力處理婚姻效力糾紛。要民政機(jī)關(guān)處理此類糾紛，實(shí)際上是行使審判機(jī)關(guān)的職權(quán)。
第三，民政機(jī)關(guān)無處理婚姻效力糾紛的能力。
婚姻登記程序瑕疵的情形眾多，哪些應(yīng)當(dāng)撤銷，哪些不應(yīng)當(dāng)撤銷？哪些影響婚姻的成立或效力，哪些不影響婚姻的成立或效力，這是一個(gè)極其復(fù)雜的問題。對(duì)于法學(xué)家來講，這也是一個(gè)頭痛的問題，包括最高人民法院的法官在內(nèi)，都對(duì)這一問題還沒有提出有效地解決方案。婚姻登記機(jī)關(guān)的基層工作人員，怎么能對(duì)如此復(fù)雜的問題作出判斷？
第四，由民政機(jī)關(guān)處理婚姻效力糾紛，將會(huì)把民政機(jī)關(guān)推向“兩難”的境地。
其一，如果民政機(jī)關(guān)以無權(quán)處理為由拒絕處理，則會(huì)以不作為被推上行政訴訟的被告席。其二，民政機(jī)關(guān)如果處理，也會(huì)被推上行政訴訟的被告席。一是如果民政機(jī)關(guān)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，則需要當(dāng)事人提供有關(guān)實(shí)質(zhì)真實(shí)的材料，這有“附加其他義務(wù)”之嫌。當(dāng)事人不僅可以拒絕提供，甚至?xí)赃`法或侵權(quán)為由而起訴民政機(jī)關(guān)。因?yàn)楦鶕?jù)《婚姻登記條例》第3條規(guī)定：婚姻登記機(jī)關(guān)辦理婚姻登記時(shí)， 除形式審查外，“不得附加其他義務(wù)”。二是如果民政機(jī)關(guān)只進(jìn)行單純的形式審查，又難免出現(xiàn)實(shí)質(zhì)判斷錯(cuò)誤。而且對(duì)于雙方有爭議的婚姻登記，民政機(jī)關(guān)無論處理正確與否，將有一方提起行政訴訟。即使雙方?jīng)]有爭議，單純的形式審查，也難以保證撤銷婚姻登記的正確性。如夫妻雙方為了逃避債務(wù)，虛構(gòu)撤銷婚姻登記的事由和事實(shí)，民政機(jī)關(guān)通過單純的形式審查可能會(huì)難以發(fā)現(xiàn)虛假而撤銷婚姻登記。這樣，債權(quán)人發(fā)現(xiàn)后則又將起訴民政機(jī)關(guān)。民政機(jī)關(guān)始終難以擺脫由當(dāng)事人牽著鼻子當(dāng)被告的困境。
由此可見，民政機(jī)關(guān)無權(quán)處理；你硬要它處理，它也無力處理。那么，在這種情況下，你怎么非要民政機(jī)關(guān)當(dāng)被告不可？民政機(jī)關(guān)處理婚姻效力糾紛，其結(jié)果只能是無端滋生行政訴訟，造成惡性循環(huán)，浪費(fèi)社會(huì)資源。因而，取消了婚姻登記機(jī)關(guān)撤銷婚姻登記是正確的，沒有必要重新恢復(fù)婚姻登記機(jī)關(guān)撤銷婚姻登記的權(quán)力。否則，婚姻無效制度的例示規(guī)定就會(huì)蕩然無存，無效婚姻制度的規(guī)定，將會(huì)被撕得粉碎。
2、“行政訴訟無能”，其功能難以有效解決地婚姻登記糾紛
所謂“行政訴訟無能”，就是行政訴訟的功能難以有效地解決婚姻登記瑕疵糾紛。行政訴訟雖然可以解決部分婚姻登記糾紛，但從總體上考察，行政訴訟不適用婚姻登記糾紛。通過行政訴訟解決婚姻登記瑕疵糾紛，至少有十個(gè)方面的缺陷，包括行政證據(jù)規(guī)則、行政訴訟時(shí)效等都不適用婚姻瑕疵糾紛（見筆者《婚姻登記效力糾紛行政訴訟的十大缺陷》、《不走正門走側(cè)門——對(duì)用行政訴訟處理婚姻登記糾紛的質(zhì)疑》等）。限于篇幅，這里只強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，即行政訴訟審查的對(duì)象是婚姻登記行為，而此類案件的真正訴訟標(biāo)的是婚姻關(guān)系。行政訴訟對(duì)婚姻登記行為的合法性審查和判斷，并不能解決婚姻關(guān)系合法與有效問題。許多婚姻登記行為雖然程序不合法，但并不影響婚姻關(guān)系的成立與有效。行政判決既要確認(rèn)婚姻登記行為違法，又要確認(rèn)婚姻關(guān)系有效，其判決功能難以實(shí)現(xiàn)。在同一婚姻關(guān)系中，涉及登記婚姻與事實(shí)婚姻需要同時(shí)作出判斷時(shí)，行政訴訟更是無以應(yīng)對(duì)。如山東省滕州市人民法院2009年的行政判決撤銷了一起 1993年4月的婚姻登記案。［ ］本案雖然撤銷了婚姻登記，但當(dāng)事人在1994年2月1日前即同居，構(gòu)成了事實(shí)婚姻。行政判決僅僅撤銷婚姻登記，則與實(shí)際婚姻關(guān)系相互矛盾。可能會(huì)使當(dāng)事人誤以為雙方已經(jīng)不存在婚姻而另行結(jié)婚構(gòu)成重婚。
為了說明問題，下面還列舉幾個(gè)婚姻行政訴訟判決加以說明：
（1）“穿行政判決外衣的民事判決”
由于行政判決的功能難以適用婚姻效力糾紛，許多行政判決不得不“變調(diào)”，即由行政判決變成了“穿行政判決外衣的民事判決”。
如上猶縣53歲的男子劉某，于2006年11月28日起訴與55歲的楊女士離婚。而楊某則認(rèn)為，“我們根本沒有結(jié)婚，何來離婚呢？” 經(jīng)楊某訴請(qǐng)，為劉某辦理二人《結(jié)婚證》的水巖鄉(xiāng)人民政府于2007年3月6日作出了注銷該結(jié)婚證的決定書。劉某則以結(jié)婚證上蓋的是民政部的印章而不是水巖鄉(xiāng)的印章，水巖鄉(xiāng)無權(quán)注銷為由，于2007年3月23日向法院起訴。水巖鄉(xiāng)政府又于2007年8月22日作出決定，撤銷了3月6日的決定書。楊某隨后向上猶縣人民政府申請(qǐng)復(fù)議，上猶縣人民政府2007年11月2日撤銷了水巖鄉(xiāng)8月22日作出的決定。劉某于2008年3月6日向上猶縣人民法院起訴。縣法院認(rèn)為雙方婚姻有效，遂判決撤銷上猶縣人民政府2007年11月2日作出的行政復(fù)議決定。楊某不服，上訴至贛州市中級(jí)人民法院，二審法院作出了維持一審的判決。
在上述二審判決中，法院認(rèn)為婚姻有效的理由是這樣寫的：雙方“領(lǐng)取結(jié)婚證后從2002年初起即長期公開以夫妻名義生活在一起，表明結(jié)婚登記是出自雙方真實(shí)意愿，而且原告劉某與楊某之間的‘婚姻關(guān)系’不屬于婚姻法規(guī)定的可撤銷婚姻”。 這顯然是一個(gè)民事判決理由。
（2）判了等于白判，不解決問題的無用行政判決
張二龍與張先梅的離婚行政訴訟案件。張二龍起訴認(rèn)為自己沒有辦理離婚登記，其離婚無效，要求撤銷離婚登記。而安徽省廬江縣人民法院、巢湖市中級(jí)人民法院也均認(rèn)為婚姻登記機(jī)關(guān)作出離婚的根據(jù)不足，但考慮到張先梅在領(lǐng)取離婚證后又與他人登記結(jié)婚，最后作出這樣的判決：“確認(rèn)廬江縣民政局為張二龍與張先梅辦法的離婚證的行為違法”。 這種判決，不僅超出當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求范圍，而且含糊不清，使當(dāng)事人不知所云。因?yàn)殡x婚登記行為違法并不等于離婚無效，張二龍與張先梅的離婚是否有效？判決并沒解決。這是行政訴訟的無能與無賴，而作出的無用判決。這種判決根本沒有解決任何問題，判了等于白判。
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