[ 李衛存 ]——(2011-9-2) / 已閱15560次
四、有限公司成立后設立協議的效力問題
（一）公司成立后設立協議是否具有效力
在公司法理論界有人認為，公司設立協議的效力期間為，公司成立之前，在公司成立后，公司設立人轉為公司股東，他們之間的權利義務關系應由公司章程予以調整，公司設立協議不再具有法律效力，對此筆者持不同觀點，比如我國公司法第二十八條明確規定：“ 股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶；以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。股東不按照前款規定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。”在此公司法只規定了股東的違約責任，卻并未明確承擔方式及標準，筆者認為，在不違反公司相關法律法規和公司章程的前提下，如果公司設立協議對于違約責任有明確具體約定的也應當適用。因為在不違反法律法規的情況下，作為民事合同的公司設立協議是具有法律效力的，公司的成立并不導致公司設立協議必然產生效力終止。
（二）公司成立后設立協議的適用
有限公司成立以后，設立協議的效力并不必然終止，那么有限公司成立后，在設立協議和公司章程均有效存在的情況下，應如何適用設立協議呢，筆者認為，應根據具體情形來具體確定如何適用。
設立協議中與公司章程內容一致的條款，其效力隨協議內容被章程吸收，而轉化為公司章程效力；公司章程中沒有涉及的內容除有特別約定外，公司成立后，這些條款將作為公司章程內容的補充在各發起人之間繼續有效；設立協議中與公司章程內容相沖突的條款，因其內容被公司章程所更改而效力終止，在此情形下應適用公司章程。對與公司章程內容相沖突，但各設立人之間有特別約定條款的在各協議人之間適用設立協議。
應該特別強調的是，公司設立協議是各協議人之間訂立的協議，所以只對簽訂該協議的設立人具有約束力，對其他人則沒有約束力。
結語
公司設立協議本質是設立人之間為設立公司而達成的民事合同，是出資人共同意志的表現，出資人如能在設立協議中設立相應風險防范條款、懲罰性違約條款，就能有效的防止公司設立過程中各種法律風險的發生，從而更好的維護各設立人的合法利益。
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