[ 儲濤 ]——(2011-12-16) / 已閱14585次
第三十八條 經審查認為請求終止強制許可的理由成立的，國家知識產權局應當作出終止強制許可的決定。在作出終止強制許可的決定前，應當通知取得強制許可的單位或者個人擬作出的決定及其理由，取得強制許可的單位或者個人可以在指定期限內陳述意見。
【修改意見】
第三十八條 經審查認為請求終止強制許可的理由成立的，國家知識產權局應當作出終止強制許可的決定。終止強制許可的決定應當在作出決定之日起5日內通知專利權人和取得強制許可的單位或者個人。
【修改理由】
國家知識產權局的駁回決定理由是在專利權人的請求的理由和證據的基礎上的回復，無需再告訴專利權人尤其答復。行政行為的首要特征是高效，最終的公平與否，留給司法程序解決。將本條最后一款移至本款更為合理，終止的是國家知識產權局作出的強制許可行政決定，而不是請求人提出的強制許可請求，故應當對草案本條最后一款進行修改。
終止強制許可的決定應當寫明下列各項：
（一）專利權人的姓名或者名稱、地址；
（二）取得實施強制許可的個人或者單位的姓名或者名稱、地址；
（三）發明專利或者實用新型專利的名稱、專利號、申請日及授權公告日；
（四）給予強制許可的決定的文號；
（五）決定的事實和法律依據；
（六）國家知識產權局的印章及負責人簽字；
（七）決定的日期；
（八）其他有關事項。
終止強制許可請求的決定應當在作出決定之日起5日內通知專利權人和取得強制許可的單位或者個人。
【修改意見】
刪除。
【修改理由】
見上述。
第二部分：對于新增加的條款的建議
增加一條作為第十六條之一：國家知識產權局在受到申請人請求給予強制事實許可申請文件之日起45日內作出是否給予強制許可的決定。其中核查、鑒定時間不計入審查決定期限。
增加一條作為第三十三條之一：國家知識產權局在受到專利權人請求給予終止強制事實許可決定申請文件之日起45日內作出是否終止強制許可的決定。其中核查、鑒定時間不計入審查決定期限。
【增加理由】
整個辦法對強制許可審查申請強制實施許可的期限和審查終止強制實施許可的期限沒有做明文規定，這確實很遺憾。因國家知識產權工作量巨大，《審查指南》對專利申請的審查時限、專利復審、無效的審查時限都沒有作出明確規定，其根本原因都是專利申請量、專利復審量、專利無效宣告量都非常巨大，且每一項專利申請、復審、無效，特別是發明專利申請、專利復審和無效都需要花費大量的工作，國家知識產權局不規定審查期限是情有可原的。
但是，專利強制實施許可與專利申請、復審、無效程序有很大不同：首先，從數量上看，強制實施許可程序申請的數量極少；其次，強制許可程序的審查工作量，不存在檢索程序，所涉及的事實幾乎都已經被第三方機構所固定（如，草案第十一條規定，對于國家出現緊急情況建議強制實施許可的等，都幾乎是對申請人或建議人提交的材料進行審查），無需國家知識產權局做進一步檢索，核查，單項工作量相對較少。
其他相關立法對行政機關作出的行政行為都有明確的期限限制，其不僅僅是對行政機關責任的限制，更是平衡公共利益和行政利害關系人利益的需要，由于強制實施許可程序是行政訴訟的前置程序，如果不規定期限，可能導致公共利益或行政利害關系人的利益被不合法的損害。《行政許可法》、《行政復議法》等法規、規章對行政機關的行政行為作出的期限都有明確的規定，專利強制許可程序理應如此。
如果不規定審查期限或審查期限過長將造成下列后果：首先，申請人對何時給得到強制事實許可無預期，就不能提前做好實施的準備，即使他們最終取得了強制實施許可也不能立即實施；其次，沒有審查期限限制將無法強制行政機關及時作出審查決定，雖然可能提高審查決定的合理性，但與行政行為的及時性原則相違背；再次，很多申請人取得強制許可之前都會給第三方形成合同關系，如原材料的購銷、產品的銷售等，如果沒有合理的期限逾期，將使他們的合同履行或生效處于長期不確定狀態，有了合理的逾期，申請人在簽訂合同、前期準備等都可以作出比較合理的決定。
由于強制許可解決壟斷、公共利益、國家利益、行政相對人的利益，都比較迫切，不僅牽涉到申請人的經濟利益，甚至牽涉到公眾的生命健康，故對強制許可審查決定決定程序應該越快愈好。如果把專利權人的陳述期限現在在15天內，申請強制許可程序的審查決定應限定在45天以內。
對于終止強制許可程序的審查決定，雖然也涉及到公共利益和相對人的合法權益，但專利權人得到了合理的補償，且終止強制許可決定的證據往往非來自官方，有的甚至要國家知識產權局現場核查，專利權人對終止強制許可的渴求沒有取得強制許可請求人迫切，故審查期限可以比申請強制許可程序稍長，建議在60日以內。
參照其法規及其他部門規章規定，對于核查、鑒定的時間不納入行政決定期限計算。
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