[ 關保英 ]——(2011-12-22) / 已閱10161次
關保英 教授
關鍵詞: 司法審查/行政成本/投入與產出
內容提要: 行政成本權衡是司法審查中一種相對深層次的行為，其具有深化司法審查內涵、擴大司法裁量權、促使行政權理性化的價值。如果合理性審查制度能夠建立，那么，探討司法審查中的行政成本權衡既有理論依據也有實踐上的可行性。筆者認為，在日后修改《行政訴訟法》時應確立行政成本控制原則，建立行政公訴制度，概括規定行政訴訟受案范圍，拓展行政訴訟判決類型。
《中華人民共和國行政訴訟法》第5條和第54條確定了我國司法審查制度的基本格局，即人民法院僅對行政主體的具體行政行為進行合法性審查而不進行合理性審查的制度。顯然，若依這個原則進行行政訴訟活動，我國司法審查中人民法院是無權也無法對行政成本進行權衡的。然而，近一兩年來有關修改《行政訴訟法》的呼聲越來越高，思路也越來越清晰，正是在相關理論準備接近成熟的情況下，全國人大及其常委會才把《行政訴訟法》的修改納入了立法規劃之中。[1] 《行政訴訟法》的修改面臨對現行行政訴訟制度中一系列宏觀、中觀和微觀制度的調整，有些甚至會涉及到司法審查的制度格局，其中合理性審查的問題就成了人們重點關注的對象之一。如果屆時能夠在行政訴訟中確立合理性審查的制度，那么，人民法院就有權在司法審查中對行政成本進行權衡。基于此，筆者認為探討司法審查中的行政成本權衡既有理論依據也有實踐上的可行性。本文將對司法審查中行政成本權衡的概念、制度價值、涉及的范疇及其原則等作一探討，以求對《行政訴訟法》的修改有所裨益。
一、對司法審查中行政成本權衡的界定
司法審查中的行政成本權衡，是指人民法院在對行政行為進行司法審查時，就行政主體進行行政執法或者其他行政活動中的行政消耗及其合理性作出測評并采取后續司法措施的司法行為。一則，司法審查中的行政成本權衡是以能夠進行行政合理性審查為前提的。我們知道，理論范疇上的司法審查包括合法性審查與合理性審查兩個方面，前者指司法機關只能審查某一行政行為是否有法律依據，若有法律依據即可以作出維持判決，反之，則只能作出撤銷或其他形式的判決。“人民法院對行政權的司法審查主要是對行政權合法性的審查。只有在極個別情況下才能審查合理性。確立這樣的審查方式之初衷在于使行政權與司法權保持各自相對獨立性。行政權中有一個重要權力是自由裁量權，這一權力在各國的法律制度中基本上都予以確認，就是允許行政系統在一定范圍內行使自由裁量權，對屬于行政系統的自由裁量權司法系統最好不要過多干預，這是現代一般國家的行政法理論。”[2] 后者則是指司法機關有權對依法作出的行政行為進行更進一步的判斷，也即作出其是否合理的判斷。司法審查中的行政成本權衡存在于合理性審查之中，從這個意義上講，司法審查中的行政成本權衡是司法審查中一種相對深層次的行為，因為它在對行政行為進行法律形式審查之后，還要作進一步的追問。若一國行政訴訟制度僅僅確定了合法性審查原則，那么，司法審查中便無法進行行政成本的權衡。二則，司法審查中行政成本權衡的深度和廣度決定于司法審查的制度設計。所謂司法審查的制度設計是指一國所確定的司法審查的制度類型及其制度運作中的細節。一些國家的司法審查制度中既包括了對具體行政行為的審查，又包括了對抽象行政行為的審查，在這樣的制度設計中，司法審查中行政成本的權衡就有可能在具體行政行為之成本與抽象行政行為之成本兩方面來進行。目前我國僅確立了司法審查中對具體行政行為進行審查的單一類型，在這個相對單薄的類型中，司法審查時行政成本權衡的深度和廣度也要淺一些，即依我國目前的行政訴訟制度，即便確立了司法審查中的行政成本權衡，也只能針對具體行政行為來進行。“人民法院對行政權的司法審查只限于具體行政行為的審查，而不能審查具體行政行為以外的抽象行政行為，這是我國行政訴訟制度的特色。”[3] 三則，司法審查中的行政成本權衡所監控的對象是行政主體與國家政權體系的關系。行政訴訟制度從較為廣泛的意義上講是行政監督制度，[4] 即人民法院對行政系統行使行政權進行監督的制度。在司法審查中，司法機關監督的核心則是行政主體與行政相對人之間的關系是否理性，若行政主體對行政相對人有侵害行為就有可能帶來行政行為被撤銷的后果。而在司法審查的行政成本權衡中，監督的核心是行政主體與國家政權體系的關系，行政主體在一個行政執法行為或者其他行為中大量消耗行政資源雖有可能不會對行政相對人造成侵害，但卻完全有可能對國家政權體系造成侵害。從這個意義上講，司法審查中行政成本權衡的監督對象是另一種關系形式。由此可見，如果司法審查中行政成本權衡的制度能夠得到確立，將會對我國傳統行政訴訟的格局產生影響。上列三個方面是我們研究司法審查中行政成本權衡的切入點。如果將筆者關于司法審查中行政成本權衡的定義分解敘述的話，下列內容顯然是不可缺少的。
第一，司法審查中行政成本權衡的主體是人民法院。司法審查中行政成本權衡的主體是指在司法審查中由誰來權衡行政主體的行政成本。這個問題看似簡單，因為司法審查是由司法機關即人民法院主持進行的，因此，行政成本權衡的主體亦應當是人民法院，似乎不存在任何爭論。然而，若將問題向前推演一步，情況就可能會發生一些變化。我們知道，行政訴訟中的參與主體除了作為主導因素的人民法院外，還有對行政行為提出否定主張的原告，即行政相對人。他們在對行政行為提出異議以保護自己權益的同時，能否對行政成本提出不當性主張，進而成為行政成本的制約主體之一等問題并沒有在《行政訴訟法》中作出明確規定。另外，隨著我國行政訴訟制度的完善，人民檢察院很有可能成為公益訴訟的公訴人，那么，其是否也可以成為司法審查中行政成本權衡的主體等都是有爭議的問題。在筆者看來，司法審查是由人民法院主持的，其他主體只是司法審查過程的參與者，他們的權利與義務必須在人民法院的掌控之下運行。因此，應當認為司法審查中行政成本權衡的主體是人民法院，其他主體可以配合人民法院對行政成本進行權衡，但他們并不具備行政成本權衡的主體資格。還應指出，人民法院的行政成本權衡僅可針對已進人司法審查階段的行政行為的成本，而對于未進入司法審查階段的行政行為的成本其則不能進行審查。換言之，其并沒有在行政訴訟之外審查行政成本的主體資格。
第二，司法審查中行政成本權衡的內容是行政的投入與產出。行政權行使中存在著投入與產出的比例關系。所謂投入是指行政主體在行政執法和其他行政管理中所投入的人力、物力、財力，在現代社會中除了這些因素外，還有諸如信息等其他軟件的投入。毫無疑問，任何投入的目的都在于帶來一定的社會效果，我們把行政權帶來的社會效果叫做行政的產出。法治發達國家已經在一定范圍內用法律規范對投入產出的關系進行調整，將提高行政效率作為規制對象就是一個例證。以《西班牙行政程序法》為例，其第29條第1項規定：“行政作用應依經濟、迅速以及效率的法則展開之。”[5] 該條已不單單是對行政過程的形式連結進行調整，而主要在于對行政過程的實質進行調整。二十世紀中期以后，各國行政法治基本上都有這樣的趨勢。司法審查中行政成本權衡的內容就是要對行政主體在行政過程中的消耗與收獲之關系進行考量。若發現行政主體在過大消耗的情況下并沒有帶來較大的產出或者收獲，那么，就可以認定行政主體行使行政權的成本過高。被訴具體行政行為是針對行政相對人作出的，通常情況下，作為原告的行政相對人可能只主張行政行為對自己權益造成侵害的那部分，而不會對行政主體投入較多行政成本進行權衡，進一步講，這個權衡不一定會對行政相對人的權益造成影響。
第三，司法審查中行政成本權衡的標的是行政權力。司法審查的標的是行政行為，這是沒有爭議的。依《中華人民共和國行政訴訟法》的規定，我國司法審查的標的是行政機關的具體行政行為。即對被訴具體行政行為的合法性與否進行審查，并依審查的結果作出相應判決，整個行政訴訟過程就是以被訴具體行政行為為中心而展開的，行政行為作為審查標的的地位是非常明顯的。那么，司法審查中行政成本權衡的標的是否也是具體行政行為呢？回答是否定的。之所以這樣說是因為行政成本權衡的核心不是審查具體行政行為的合法或合理性與否，其所考量的乃是行政行為的上位要素，即決定行政行為作出的行政權力。通常情況下，一個行政行為的作出是無法進行成本權衡的，因為依行政程序法和行政實體法的規定，行政行為只要依法律規定的要件而作出就是合法的，其在作出過程中的消耗只要沒有侵害行政相對人的利益就無法作出大與小的衡量。行政行為的合法性在絕大多數情況下所突出的都是形式要件。而行政成本權衡則已經超越了具體行政行為本身，其是對操控行政行為的行政權力的權衡。行政權力大多設定于行政實體法之中，或者行政組織法之中，或者部門行政管理法之中，行政權力有投入與產出的成本分析基礎。因此，應當認為司法審查中的行政成本權衡之標的是行政權力。這在邏輯上也是說得過去的，人民法院對行政系統的制約并不是對其所作的具體行政行為的制約，而是對行政主體代表國家所行使的行政權力的制約。上面已經說過，行政成本權衡所反映的是行政主體與國家政權體系的關系，因此，行政成本權衡的作用基點在行政權力方面而不是在行政行為方面。
二、司法審查中行政成本權衡的價值
司法審查的深度和廣度在不同的政權體制之下有不同的表現，甚至在同一類政權體制之下的不同國家亦有微妙差別。 [6]我國的司法審查制度若從制度和運作的情形觀察，應當說在深度和廣度方面均是不盡如人意的。我國行政訴訟制度的理論基礎就在于保護公民、法人和其他組織的合法權益，這是國內教科書對我國行政訴訟制度的普遍評價。[7] 基于此，我國司法審查中所關注的是具體行政行為與行政相對人的關系，常常以行政相對人是否能夠接受具體行政行為作為審查的重要依據，即便將具體行政行為置于行政合理性原則之中，其中關于合法性的審查也會盡量地與行政相對人的利益予以結合。易言之，我國行政訴訟制度的深度與廣度僅僅與行政相對人的權益保護聯結在一起，當然這也可以算作行政訴訟制度的模式之一。但有些國家在建構其司法審查制度時則是另一種情形，其所關注的是行政權力的行使，或者司法審查的主要目的是為了實現制約行政權力與保護社會公眾的雙重價值。以美國的司法審查為例，在整個司法審查過程中，法院的功能即在于使行政權的行使更加理性。而不以防止行政權行使中侵犯行政相對人權益這一單一價值目標為核心。其實，《中華人民共和國行政訴訟法》第1條所確立的我國司法審查的宗旨并不僅是相對人權益保護這一單一價值，只是后來的制度建構忽視了對行政權力約束和考量這一相對較高的價值。該法第1條規定：“為保證人民法院正確、及時地審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行使職權，根據憲法制定本法。”可見其中關于司法審查的價值目標乃是雙重的，即保護行政相對人權益與監督行政機關行使職權。而依第二個價值目標，我們便能夠得出在人民法院的司法審查行為中權衡行政成本乃是順理成章之結論。那么，司法審查中的行政成本權衡究竟有什么樣的法律價值呢？筆者試從下列方面予以分解。
第一，深化司法審查內涵的價值。司法審查的內涵在我國是比較清晰的：一方面，我國的司法審查以合法性審查為原則，《行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”依該條規定，合理性審查目前在我國是被排除在外的。[8] 另一方面，我國的司法審查僅以具體行政行為為對象，即人民法院只審查具體行政行為，其中所突出的是審查過程中的行為屬性而不是行為的過程屬性。更為重要的是，我國的司法審查以行政相對人的訴權為始點和終點，即審查的開始以訴權為轉移，審查的終結也以訴權為轉移。我們知道，訴權是歸于社會個體的權利，其與公權是沒有關系的。上列方面實質上框定了目前我國司法審查相對狹窄的內涵。如果我們能夠在司法審查中賦予人民法院對行政成本的權衡權，那么，我國行政訴訟乃至于整個司法審查的內涵將會被明顯予以深化。一則，人民法院的行政成本權衡使司法審查由合法性變為合法與合理的雙重性，正如我們在上面提到的司法審查中的行政成本權衡的基礎條件是合理性審查機制的形成。在司法審查中，司法機關對行政效率的衡量無論如何都是以合理性為基礎的。二則，行政成本權衡將審查的視野由具體行政行為拓展到了行政權力，由一個行為狀態擴展到了行為過程。這個拓展若能成功還有可能使司法審查拓展至抽象行政行為，因為行政機構體系中的成本是一個綜合因素，具體行政行為只能權衡行政成本中的一部分內容。三則，司法審查中的行政成本權衡與行政訴訟制度構建中的權利保護價值、行政權力制約價值都有聯系，一旦司法審查中人民法院能夠站在監控行政權力的高度來制約行政系統，行政訴訟和司法審查的內涵將必然會得到拓展和深化。
第二，擴大司法裁量權的價值。行使國家權力的機關都在一定范圍內享有自由裁量的權力，不論行政機關、立法機關還是司法機關概莫能外。所謂自由裁量權是指由權力行使主體享有的進行自我選擇和自由處置的權力。有人認為現代憲政制度及其他規范國家權力的制度就在于既為諸種權力主體設定裁量權，又通過一定的機制控制其自由裁量權。“裁量權之建構與限定存在不同，不過二者可能存在交叉。限定的目的是為了保證裁量權不超越規定的界限，而這可以通過頒布的法律、行政規則或避免裁量權的發展超越界限等方式完成。建構的目的在于在界限范圍內控制行使裁量權的方式，而這也可以通過頒布法律、行政規則以及其他方法完成。無論就裁量權之限定還是建構而言，制定行政規則都是一項極為重要的工具：確立裁量權界限的規則可以對其進行限定，而明確行政官員在界限范圍內之所作所為就是對裁量權的建構。”[9] 由于國家權力的性質和特點不同，不同主體行使的自由裁量權亦有所不同。立法權和司法權被認為是能夠找到明確界限的權力。[10] 因此，這兩種權力中的自由裁量權一是比較清晰，二是有一套嚴格的控制機制，如它們的自由裁量權僅僅存在于一定的幅度之內，即其在上限和下限之間對行使權力的事態作出選擇。與之相比，行政自由裁量權則要復雜得多，筆者曾經對行政自由裁量權存在的領域作過描述，指出其存在于“幅度范圍”與“空白地帶”兩種情況之下。前者與立法、司法裁量權相同，后者則是指在法律沒有對某一事態作出規定而行政機關又必須予以處理的情況下存在的權力。[11] 總之，行政自由裁量權要遠遠大于司法自由裁量權。這種權力分配的不對等性，使司法審查中司法機關對行政機關的制約十分有限，為了尋求兩種權力在自由裁量權行使中的平衡，筆者認為應適度擴大司法自由裁量權，即允許司法機關在司法審查中自由選擇處理方式，以使其對行政權的制約相對給力。司法審查中的行政成本權衡便是一種由司法機關行使的裁量權力，其根據行政權的內外在狀況從深層次判定行政權行使的消耗與產出，進而制約行政權力。當然，這只是擴大司法自由裁量權的進路之一，從國家權力的總體格局上講，司法審查中司法機關自由裁量權力的擴大必然有利于其對行政自由裁量權的限制，司法審查中行政成本權衡的最終結果將使司法權與行政權之間建構起一種新的制約模式。
第三，促使行政權理性化的價值。行政權之合法性與行政權理性化之間的關系在學界尚無深入研究。不過，從我國行以法學界的基本論點看，似乎行政權的合法性與行政權的理性化是同一意義的事物。即是說，只要我們能夠做到行政權的合法化，那么，我們也就能夠實現行政權的理性化。或者說，行政權的理性化可以通過行政權合法化的實現來得到證明。正因為如此，我國行政法學界和行政法治實踐中基本上不去研究行政權的理性化以及實現行政權理性化的其他手段，而是一味強調依法行政或法治行政。然而，在筆者看來，行政權的合法性僅是行政權理性化的充分條件，而不是行政權理性化的必要條件。換言之，行政合法性只能作為測定行政權理性化的指標之一，如果我們將其作為唯一指標就必然會降低行政權理性化的價值。行政權是否理性化決定于諸多因素，一方面，決定于法內因素，即如果我們在法律制度中有良好的用以規范行政權的規則，那么我們就可能保證行政權理性化的實現。在規則不好的情況下行政權即使在法內運作也仍然難以實現理性化。另一方面，決定于法外因素。在現代社會中，制約行政權的除了法律規范之外，還有諸多法外因素，如科技、習慣、道德等等都能夠對行政權行使的質量產生影響。目前我國司法審查中僅僅進行合法性審查似有可能使被稱之為惡法的法律規范對行政權的制約變為合理，進而使非理性的行政權行使得到司法審查的認可。由此可見，司法審查中的行政成本權衡是在相對超越既成規則的情況下對行政權行使的內在性進行審視，這個審視既使行政權能夠實現真正意義上的合法性，又能實現真正意義上的理性化。這其中的道理是非常清楚的，尤其在我國行政實在法還存在較大不足的情況下，促使行政權行使的理性化將是目前我國司法審查的一大歷史使命。[12]
三、司法審查中行政成本權衡的范疇
司法審查中行政成本權衡的范疇是司法審查中行政成本權衡的基本問題之一，具體指人民法院在司法審查中究竟在哪些范圍和領域對行政成本進行測評和估算。毫無疑問，司法審查中的行政成本權衡不僅僅是一個行政法學的理論問題，更為重要的是它應當成為行政法治實踐問題，即我們應當用行政實在法將司法審查中的行政成本權衡規定下來，例如，我們可以通過由最高人民法院制定司法解釋的方式對行政成本權衡的一些具體事項作出規定。當然，實在法的規定是排解實務環節所有有關這個范疇爭論的有效解決方法。在我國還沒有確立司法審查中行政成本權衡制度的情況下，我們從理論上先行探討行政成本權衡的領域是十分必要的。在本文第一部分作者已經指出，司法審查中行政成本權衡的標的是行政權力而不是行政行為，若筆者的這一論斷正確的話，便可說司法審查中行政成本權衡的范疇甚至超越了具體行政行為本身。我國目前司法審查中有關范疇的分布是十分確定的，就是被訴的具體行政行為，而且僅僅以該具體行政行為的合法性為審查的核心，這就使我國司法審查的范疇十分狹窄。與之相比，司法審查中行政成本權衡的范疇則要寬泛一些，我們這樣說在理論上也是成立的，因為合理性審查的深度和范圍要比合法性審查的深度和范圍更加深刻一些。對于司法審查中行政成本權衡的范疇我們可以從縱向和橫向若干方面分析。然而，縱向的范疇所涉及的是行政成本權衡的深度，包括行政主體在作出行政行為時對行政效率認知的程度等等，即便我們要在行政實在法中確立行政成本權衡制度，此種縱向上的范疇我們也是無法用法律規范予以規定的。橫向上的范疇則是相對確定乃至于相對靜態的，我們只要能夠在目前情況下將行政成本權衡的橫向范疇厘清就很不容易了，筆者將這個橫向上的成本權衡范疇概括為下列若干方面。
第一，行政過程模式選擇的范疇。行政過程是指行政機關履行行政管理職能和進行行政執法的整個行為序列。其是對行政活動相對較大范圍的一個總稱。行政機關的具體行政行為就存在于行政過程中，或者說，行政過程是由若干具體行政行為構成的。在司法審查中，人民法院所受理的是行政相對人所起訴的具體行政行為。整個司法審查也是針對具體行政行為而展開的，如果人民法院不能對行政成本進行權衡，其只要審查被訴具體行政行為的合法性與否。進一步講，其完全可以以靜態的審查方式針對具體行政行為的狀況而進行審查活動。但是，一旦人民法院能夠對行政成本進行權衡，其就必須將具體行政行為放置在一個較大的視野中加以考察，放置在行政機關進行行政管理活動的過程中如以審視。行政機關的行政管理活動過程的模式是可以進行選擇的，對于絕大多數行政管理活動而言都是如此。以行政機關對行政相對人頒發許可證和執照為例，其就可以作出行政過程上的選擇。如其可以根據國家的行政管理戰略從開發經濟管理潛力的角度賦予行政相對人經營權，也可以根據發展文化事業的戰略賦予行政相對人某種文化權益。行政機關在行政執法中的賦權行為的作出存在著輕重緩急，選擇先賦予何種權利后賦予何種權利在法律上并沒有一個具體的答案。整個行政過程都決定于行政機關對問題的判斷。在這個過程選擇中必然存在行政成本問題，即選擇此一行政過程即可能會增加社會財富，并符合當事人利益。而選擇另一種模式則有可能增加社會負擔，還有可能侵犯行政相對人的權益。正如法國學者迪韋爾熱所分析的：“人們發現刻板的官僚模式使它難以適應新情況。這種模式還造成領導人與執行者、執行者與公眾之間的沖突，而這些沖突又造成能量的巨大消耗；組織無法去實現其目標，把精力盡花費在調整這些沖突上。有些人稱，這些缺陷不可能真正克服，因為克服缺陷的手段最終只能進一步加深組織的官僚主義性質。內部沖突及與公眾的沖突導致加強控制和建立新的調整規則，這就使體制本身更加臃贅。”[13]基于此，他建議，權力必須溶于機構之中，“機構使權力易于接受，因為機構在下屬同上司從不接觸的情況下，抹掉了下屬對上司的屈辱地位感。” [14]司法審查中行政成本權衡的第一個范疇便是對行政主體行政過程模式選擇的判定。對于那些選擇不當或錯誤或增加社會負擔的行政過程可以進行適當的司法處置。
第二，行政行為方式選擇的范疇。行政行為的概念在行政法學界是有爭論的：“行政行為概念的起源，可以追溯到法國行政行為的概念。自1826年起，德國法學家從法國引入了行政行為這個概念，并且將其發展成為德國的概念。最初，行政行為包括根據公法或私法采取的一切行政措施。后來，行政行為的范圍逐步限定于那些在公法領域中采取的行政措施。1895年，奧托·邁耶教授在其論述德國行政法的鴻篇巨著中，把行政行為權威性地定義為：行政行為是關于‘在個別的條件下決定某個權利主體的權威性宣告’。”[15]由這個定義可以看出，行政行為無論是具體的還是抽象的，其都是行政主體對有關的行政事務進行處置時采取的一個手段，行政行為是對行政主體采取的行政手段的一個抽象。即是說，在行政行為的概念之下可以包括諸多的行為方式，任何一個行政行為都包含著不同的行為方式，以行政許可行為為例，其中就包括告知、批準、執照頒發等行為方式。行政處罰等行為也不例外，其中也包含著告知、科罰、制作行政處罰決定書、執行等若干個不同的行為方式。每一個具體行政行為中所包含的行為方式常常是不確定的，當然，如果法律規范對一個具體行政行為的行為方式規定了嚴格的形式要件時，行政主體就無法進行選擇。但事實是，行政法規范一般只規定行政行為與行政相對人之間的關系，規定行政主體作出行政行為的依據，而對行政行為中具體的行為方式并不一定有嚴格規定。以《中華人民共和國行政許可法》規定的行政主體對行政許可的監督行為為例，其就沒有規定行政主體具體應采取什么樣的行為方式監督許可權益人。這樣一來，行政主體在進行監督時就可以選擇自己認為合適的行為方式。我國絕大多數行政行為在作出時，行政主體都有選擇相應行為方式的權力。某一行政行為被訴以后，行為方式的選擇狀況便不能作為判決被告違法與否的依據，因為任何一種行為方式的選擇只要不違反法律明文禁止的事項，都應當說是合乎行政主體的行政自由裁量權。但是，人民法院在行政成本權衡中則可以對行為方式進行考量，若行政主體選擇此一行為方式更能節省行政成本，其卻選擇了彼種行為方式，人民法院便可以作出適當的司法處置。
第三，行政程序選擇的范疇。行政程序在行政法學理論中可以劃分為諸多類型，例如，《中華人民共和國行政處罰法》就將行政處罰決定程序分為三種，一是簡易程序，指行政主體在對案件事實清楚且證據充分確實的違法行為作出處罰時適用的程序。二是一般程序，指行政主體在對一般行政違法行為作出處罰時適用的程序，這是行政處罰的基本程序，包括調查、決定、執行等具體的程序環節。三是聽證程序，指行政主體對重大復雜的行政違法案件進行處罰時適用的查清案件事實的特別程序。上列三個程序在行政處罰中的適用基本上是確定的，但在有些情況下也存在選擇問題，即究竟是適用簡易程序還是適用一般程序在有些案件中是有選擇的、是否一定適用聽證程序同樣存在選擇。在《行政處罰法》有嚴格規定的情況下尚且如此，在其他的行政行為中情況則更加復雜。由于我國沒有制定一部統一的行政程序法典，行政程序散見于諸多的部門行政管理法之中，每一個部門行政管理法對行政程序的設計并不是針對具體行政行為的，而是針對該行政管理領域的，例如有關土地行政管理中行政行為的程序即反映在《中華人民共和國土地管理法》之中，有關水行政管理的行政行為程序則反映在《中華人民共和國水法》及其他有關水利管理的法律規范之中。此種復雜的程序規則使行政主體在作出行政行為時有諸多的程序選擇，如在一些行政處罰中既可以選擇一般程序又可以選擇簡易程序等等。在行政行為的合法性審查中，只要人民法院能夠找到行政主體程序上的依據，那么無論這個程序是如何選擇的，都可以判定該行政行為合法。但是，司審查中的行政成本權衡則包含另一種情形，人民法院可以進一步判定行政主體在行政程序選擇中的合理性與否。對于過度增大行政成本的程序選擇同樣可以作出司法處置。
四、司法審查中的行政成本權衡與《行政訴訟法》修改的若干走向
在目前我國的行政訴訟制度中并沒有明文規定人民法院可以權衡行政成本的問題，即《行政訴訟法》并沒有賦予人民法院在司法審查中的行政成本權衡權。然而，在筆者看來，人民法院即便在目前的行政訴訟制度之下亦有一定的權衡行政成本的空間，之所以這樣說是因為《行政訴訟法》賦予了人民法院對行政機關作出司法建議的權力。所謂司法建議是指人民法院在行政審判中，在案件作出判決之后，可以針對行政主體在作出具體行政行為時的些許瑕疵，建議讓其整改或者今后予以注意的司法行為。司法建議可以在判決行政機關敗訴的情況下作出，也可以在判決行政機關勝訴的情況下作出，其主要針對的是行政主體在作出具體行政行為時存在的程序上或實體上的些許瑕疵。顯然，人民法院完全可以對行政主體作出行政行為時的行政成本過大或者不考慮行政成本的行為提出司法建議，讓其在今后作出同樣行政行為時予以注意，甚至可以提醒其在行政執法中注意培養效率意識。美國學者戴維斯就曾尖刻地指出：“當私方當事人就其所認為的政府官員造成的非正義訴諸法院尋求救濟時，政府或許可以：第一，盡其所能促成根據實體內容做出司法判決；第二，反其道而行之，花費納稅人的錢財讓政府律師在根據實體內容做出司法判決的路上設置重重障礙；或第三，采取某種中間路線。我的看法是第一種路線比較合理，而第二種路線則是不可原諒的。”[16]不言而喻，在我國現行行政訴訟制度之下，人民法院在司法審查中的行政成本權衡是非常有限的，而且最高的處置手段也只能是司法建議。基于此，筆者認為從行政成本權衡在我國法律體系中的地位及其價值出發，應當作為一個重要的行政訴訟制度寫進《行政訴訟法》之中。那么，在《行政訴訟法》修改中究竟應當如何處理司法審查中的行政成本權衡，筆者認為下列方面是至關重要的。
(1)確立行政成本控制原則。現行《行政訴訟法》有兩類原則，一類叫共有原則，即行政訴訟、刑事訴訟、民事訴訟三大訴訟都有的原則，其中有以事實為根據以法律為準繩原則、合議原則、辯論原則、人民法院獨立行使審判權原則等，這些原則在三大訴訟法典中都作了規定，在三大訴訟中的內容和適用都是大致一致的。第二類是特有原則，即只有行政訴訟法才有的原則，行政法學界認為下列三個原則是特有原則：一是人民法院對具體行政行為的合法性進行審查原則。二是在行政訴訟中雙方當事人地位平等原則。這個原則在其他兩個法典中并沒有列舉規定，因為在其他訴訟中雙方當事人地位的平等是毋須強調的，在民事訴訟中原告與被告具有完全相同的地位，沒有必要再作出這樣的強調。而在刑事訴訟中原告與被告的平等是以另一種形式體現出來的。行政訴訟則不同，行政主體只能當被告且不能反訴，尤其要承擔舉證責任的制度更是使其在訴訟過程中處于劣勢。但是，行政主體在執法中的優勢地位使其在行政訴訟中必須在表面上處于劣勢。即是說，在本質上講，行政訴訟中原被告地位是平等的，為了防止引起誤解，行政訴訟法將其作為一個原則予以強調。三是人民檢察院對行政訴訟進行監督的原則。由于人民檢察院在行政訴訟中與在刑事、民事訴訟中有完全不同的權力范疇，故而將其作為一個特有原則規定下來是順理成章的。上述特有原則在行政訴訟法中的出現近年來遭到了學界的普遍質疑和批評，尤其人民法院只對具體行政行為進行合法性審查更是成為質疑較多的一個原則。 [17]諸多學者主張應當將合理性審查同樣作為一個原則寫入行政訴訟法之中。當然，合理性原則如果能夠被寫進《行政訴訟法》，即意味著我國行政訴訟制度有了重大突破。司法審查中的行政成本權衡也有了相應的依據。但是，筆者認為，若要在我國行政訴訟中確立行政成本權衡的制度，就必須在《行政訴訟法》總則部分增加一個新的原則，那就是行政成本控制原則。將這個原則與行政相對人權利保護、行政法制監督等指導思想性條款并列起來，即通過這個原則使《行政訴訟法》較目前多一個功能，即行政成本控制的功能。現行《行政訴訟法》的功能有兩個，一是保護公民、法人和其他組織的合法權益，二是監督行政機關依法行政。這兩個功能無論如何也不能涵蓋行政成本控制功能。該功能被確定以后行政訴訟中人民法院的行政成本權衡也就有了理論基礎和法律依據。
(2)建立行政公訴制度。行政權被盧梭定位在一個比例中項上。 [18]依其論點，行政權的一端是主權者，如果我們對主權者作一個相對概括的理解的話，它便指的是國家及其國家政權機構的整體，如果作相對具體的理解的話，則主要指表達國家意志的立法機關。另一端則是臣民，即承受行政權力的社會公眾，也就是我國《行政訴訟法》中規定的公民、法人和其他組織。行政權力的行使有可能在上列兩端都出現侵權情形，要么通過不當行政行為侵犯社會公眾的權利，要么通過不當行政行為侵犯國家的權力。《行政訴訟法》作為權益或權利救濟的法律究竟應當救濟何種權（利）力，便是一個有爭議的問題。若把行政權放在盧梭所說的比例中項上分析，其與國家政權體系的關系、與社會公眾的關系便是一個較大范疇中的兩個支范疇。既然通過《行政訴訟法》救濟了受侵犯臣民的權益，那么，我們為什么不可以建立一個與之對應的救濟受侵犯國家權力的制度呢？進一步講，目前行政訴訟制度僅僅救濟私權而沒有救濟公權。近年來學者們建議在行政訴訟中設立公益訴訟的范疇，但都沒有從目前行政訴訟制度權益救濟的片面性出發進行論證。救濟了作為行政相對人的原告的私權只是實現了權利救濟的一部分功能，而較大一部分的公權被侵犯后則無法救濟，行政公益訴訟建立以后便可以改變目前的格局。公益訴訟的主體既可以是不特定的法定主體，又可以是作為公權行使者的人民檢察院，公益訴訟的標的可以是行政主體任何侵犯公共權益的行為或者任何不當的權力行使，也可以是任何在行政權行使中的消極表現，包括對行政相對人的消極和對國家的消極。目前對行政相對人的消極可以通過行政不作為訴訟進行救濟，而對國家的消極則無法救濟。行政權對國家的消極最為核心的表現就是不注重行政效率的提高，而任何不提高行政效率的行為都人為地擴大了行政成本。因此，建立公益訴訟是司法審查中行政成本權衡的制度基礎，因為在有關行政相對人捍衛私權的行政訴訟中行政成本的權衡是十分有限的。
(3)概括規定行政訴訟受案范圍。我國行政訴訟受案范圍在行政訴訟法典中的行文方式是最為講究的，其關于受案范圍的規定采取了列舉的方式，其目的在于使行政訴訟受案范圍明確化。其一，通過列舉將抽象行政行為排除在受案范圍之外，哪怕是行政機關制定行政規范性文件的行為也不能接受司法審查。這個排除對于行政訴訟受案范圍而言是十分關鍵的，因為在我國即便是鄉鎮人民政府也能夠制定行政規范性文件。 [19]進一步講，我國鄉鎮人民政府的行政行為也只有一部分可以接受司法審查。其二，通過列舉將內部行政行為排除在受案范圍之外。行政系統中的內部行政行為雖然不直接與行政相對人的權益發生關系，但其對行政相對人的權益常常有間接影響，而且內部行政行為關系到行政權行使的質量。其三，行政訴訟法還排除了對行政機關最終作出的行政行為的司法審查權。也即是說，人民法院無法對行政機關最終作出的行政行為進行司法審查。而在我國行政過程中行政機關最終作出的具體行政行為并不少，有些甚至是十分重要的。例如《中華人民共和國行政復議法》規定的行政機關對于土地權屬的確認等具體行為，復議機關的決定就是終局決定。除上述外，還有一些關于行政訴訟受案范圍的限制。筆者認為，我國行政訴訟法對行政訴訟受案范圍采取列舉規定的方式嚴重制約了我國司法審查的范圍。以司法審查中的行政成本權衡為例，目前的受案范圍只能使人民法院在行政主體具體行政行為的權力行使中進行成本權衡，而對于抽象行政行為中的成本則無法進行權衡。然而，行政法治實踐中的事實是，一個抽象行政行為常常會導致若干具體行政行為。因此，若能對抽象行政行為進行司法審查便能夠起到事半功倍的功效。要在行政訴訟制度中建立行政成本權衡制度，就必須對行政訴訟受案范圍的行文方式進行調整，具體而言，用概括規定的方式進行處理是最好的，通過概括規定，在大多數情況下，對一個行政行為是否能進行司法審查并進而進行行政成本權衡，其決定權在人民法院而不在行政機關，這也應當說是司法裁量權在行政訴訟受案范圍中的體現。
(4)拓展行政訴訟判決類型。目前我國行政訴訟判決的類型似乎是比較完善的，其中包括維持判決、撤銷判決、變更判決和促使行政機關履行職責判決等。上列判決類型在處理行政行為與私權的關系時是比較周全的，既包括了行政行為違法或不當情況下的撤銷，也包括了行政行為在合法情況下的維持，還包括了行政處罰在不當情況下的變更等。同時，還有行政機關不對行政相對人履行職責時的履行判決等等。然而，這些判決中沒有一個能夠保護行政機關對公權力造成的侵害。因此，如果我們要在行政訴訟中建立公益訴訟制度，相應的判決方式也必須作出改變，也即應當拓展目前的判決類型，如我們可以在行政訴訟法中確立督促行政機關提高行政效能的判決，而且可以把目前行政訴訟法中的司法建議改為判決加以運用。目前的司法建議沒有任何約束力，人民法院作出司法建議后行政機關既可以接受，也可以不接受，既可以給人民法院有所反饋，也可以不予以反饋。如果將司法建議改為判決就使其有了與其他判決一樣的拘束力，行政主體如果不予接受，人民法院便可以采取司法強制。司法審查中的行政成本權衡如果具有了司法強制力，那么我國的行政訴訟制度也就有了質的飛躍。
注釋:
[1]第十屆全國人大的立法規劃中就有修改《行政訴訟法》的內容，但由于理論準備和實務準備都不十分到位，因此，在十屆人大期間該法并沒有進入修改的議程中。所謂該法修改的理論準備不成熟，是說《行政訴訟法》究竟如何修改在理念問題上和制度設計的問題上還沒有形成共識，而且爭議還比較大。在一些關鍵問題上甚至存在認識上的對立。至于實務準備不到位，是說不論立法機關還是司法機關，尤其行政機關還只能夠適應目前《行政訴訟法》的內容，對于一些新的內容既無思想上的認識，也無制度上如何承受的準備。以2000年最高人民法院頒布的司法解釋為例，在該解釋將行政訴訟法的相關內容細化以后，一些行政機關和司法機關就感到極大的不適。十一屆全國人大期間是否一定能完成對該法的修改，仍有很大疑問。
[2]關保英：《行政法教科書之總論行政法》，中國政法大學出版社2009年版，第606頁。
[3]前注[2]，關保英書，第606頁。
[4]應松年教授主編的《行政法學新論》一書在“對行政的監督”一篇中設置了行政復議、行政訴訟、行政賠償等章節。依這個體系設計，行政訴訟乃是行政監督的構成部分。這基本上反映了我國行政法學對行政監督與行政訴訟關系的認識。參見應松年主編：《行政法學新論》，中國方正出版社1999年版，第556頁。
[5]蕭榕主編：《世界著名法典選編》（行政法卷），中國民主法制出版社1997年版，第294頁。
[6]司法審查的深度與廣度的復雜性通過法系的分析也可以得到佐證，例如，同是大陸法系，但在不同的國家，司法審查的廣度和深度亦有較大差別。法國作為大陸法系的代表之一，其司法審查的深度和廣度超過了任何其他大陸法系國家。造成這種現象的原因是可以去深究的，也許決定于一國的歷史傳統，也許決定于一國的法律文化，也許決定于一國司法審查制度設計時的偶然事件等等。
[7]如有學者認為，建立和發展行政訴訟制度是社會主義民主法制建設的重要課題，諸多經典作家關于公民對公務人員行使監督權的論斷，可以說是建立行政訴訟制度的思想基礎。我國現行憲法關于公民對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為具有申訴權、控告權、檢舉權及索賠權的規定，則是我國行政訴訟制度建立的法律依據。參見楊海坤主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社1992年版，第191-193頁。
[8]近年來，在有關修改《行政訴訟法》的討論中，諸多學者主張對行政合理性進行審查應作為該法修改的重要內容之一，其理由在于合法性審查僅是司法審查的一個方面，合理性審查則是司法審查的另一個方面。如果我們只承認一個方面就是片面的司法審查制度。換言之，要建立全面的司法審查制度就必須賦予人民法院在行政訴訟中進行合理性審查的權力。
[9][美]肯尼斯•卡爾普•戴維斯：《裁量正義》，畢洪海譯，商務印書館2009年版，第108-109頁。
[10]參見李惠宗：《行政法要義》，臺北元照出版公司2008年版，第6頁。
[11]“行政自由裁量權存在于兩種情況下，第一種情況是‘空白地帶’的行政自由裁量權。所謂‘空白地帶’是指法律規范沒有規定，但行政管理必須予以處理的那些特殊事態。在此情形下，執法人員必須根據自己的判斷選擇一個標準，對案件予以處理，在選擇時既要考慮法律原則，又要考慮合情合理。此一范疇的行政自由裁量權，在行政法學理論中基本上被忽視了。第二種情況是‘幅度范圍內’的行政自由裁量權。自由裁量權理論以及有關自由裁量權行使的法律原則要求選擇必須適度，即不能使自己選擇的標準與行為性質應該承受的結果不一致。”參見關保英編：《行政法案例教程》，中國政法大學出版社1999年版，第73頁。
[12]如近一段時間來行政實務部門和行政法學界關注的熱點問題之一即“釣魚執法”，就是行政主體在行政執法中為了取證方便或者為了完成某一執法行為而采用為行政相對人下誘餌的方法使其實施違法行為進而予以處理的行政執法行為。稱“釣魚執法”乃是人們對行政主體一些不當執法行為的形象比喻，它本身并不是法律上的專門用語，這與行政濫用職權、行政超越職權等不當執法有很大區別。其實，釣魚執法所描述的此類執法以釣魚作比喻并不十分恰當，因為在釣魚的概念中有愿者上鉤的涵義，而釣魚執法中行政主體的整個行為過程是以設置陷阱為根本的。這說明我國行政權行使中的非理化還是非常明顯的。
[13][法]莫里斯•迪韋爾熱：《政治社會學》，楊祖功、王大東譯，華夏出版社1987年版，第173頁。
[14]前注[13]，[法]莫里斯•迪韋爾熱書，第174頁。
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