[ 張妮 ]——(2011-12-29) / 已閱15538次
我國1993年頒布的《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定了商業(yè)秘密的概念、侵犯商業(yè)秘密行為的方式、侵權(quán)行為的歸責(zé)原則以及侵權(quán)行為法律責(zé)任。但從實(shí)踐來看，企業(yè)依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》提起侵權(quán)之訴的數(shù)量卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于依據(jù)競業(yè)限制協(xié)議提起違約之訴的數(shù)量。其主要原因在于，不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定必須符合法律規(guī)定的侵權(quán)行為要件，相對于對于違約行為的認(rèn)定難度較大。原因有三：
第一，關(guān)于不正當(dāng)競爭行為的類型。目前主要限于以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段等違法方式獲取商業(yè)秘密，對于雖不知是違法獲取，但明知是他人的商業(yè)秘密仍予以披露、使用或允許他人使用的行為并無禁止，而這恰恰是大多數(shù)新用人單位與競業(yè)限制勞動者建立勞動關(guān)系以規(guī)避法律責(zé)任的避風(fēng)港。
第二，關(guān)于不正當(dāng)競爭行為的歸責(zé)原則。目前通常將商業(yè)秘密侵權(quán)行為認(rèn)定為一般侵權(quán)行為，適用過錯(cuò)責(zé)任原則，舉證責(zé)任上適用“誰主張，誰舉證”，但商業(yè)秘密侵權(quán)行為由于其本身的隱蔽性，證明其主觀過錯(cuò)非常困難。
第三，關(guān)于實(shí)際損失的證據(jù)證明。《反不正競爭法》規(guī)定了經(jīng)營者實(shí)際損失的兩種計(jì)算方法：被侵害經(jīng)營者的直接損害、侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤。但由于市場的復(fù)雜性，受害人的直接損失和侵權(quán)人的獲利都難以確定，在實(shí)踐中，不少經(jīng)營者就由于實(shí)際損失的舉證困難而放棄了對不正當(dāng)競爭行為的侵權(quán)之訴。
因此，筆者建議，強(qiáng)化《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)秘密保護(hù)的功能需從以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善：
第一，對于雖不知是違法獲取，但明知是他人的商業(yè)秘密仍予以披露、使用或允許他人使用的行為應(yīng)界定為侵權(quán)行為。例如，錄用了違反競業(yè)限制義務(wù)勞動者的新用人單位在明知或應(yīng)知?jiǎng)趧诱吲c原用人單位簽有競業(yè)限制協(xié)議而仍然與勞動者建立勞動關(guān)系的，對于原用人單位的損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。其理論依據(jù)為構(gòu)成債權(quán)履行之侵害。根據(jù)鄭玉波先生的觀點(diǎn)，債權(quán)之侵害有三種情形：（1）債權(quán)歸屬之侵害；（2）債權(quán)標(biāo)的物之侵害；（3）債權(quán)履行之侵害。[8]對他人債權(quán)之侵害也能構(gòu)成侵權(quán)行為已成為大陸法系學(xué)者及司法實(shí)踐之通說。
第二，對商業(yè)秘密侵權(quán)案件以過錯(cuò)推定責(zé)任為主。通過舉證責(zé)任倒置、推定、轉(zhuǎn)移等方式，由原告證明被告的侵權(quán)行為，而由被告證明自己有無盡到善良注意義務(wù)，否則就推定被告有過錯(cuò)，并承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任。
第三，對于賠償數(shù)額的計(jì)算，增加商業(yè)秘密的許可使用費(fèi)為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。《專利法》第65條規(guī)定，對于侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額，權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。在侵害商業(yè)秘密的賠償中，也應(yīng)明確可以適用該條標(biāo)準(zhǔn)。
注釋:
[1]劉繼峰：《論競業(yè)禁止協(xié)議的濫用及制度完善——兼評我國勞動合同第23、24條的規(guī)定》，載《學(xué)術(shù)論壇》2009年第6期。
[2]黃昆：《本案中的勞動者應(yīng)當(dāng)履行競業(yè)限制義務(wù)嗎（上）》，載《中國勞動》2011年第2期。
[3]盛建：《約定競業(yè)禁止的比較法分析》，載《司法論壇》2005年第2期。
[4]［美］哈羅德·德姆塞茨：《所有權(quán)、控制與企業(yè)》，段毅才等譯，法律出版社1999年版，第170頁。
[5]馮彥君、王佳慧：《我國勞動法中應(yīng)設(shè)立競業(yè)禁止條款——兼談彌補(bǔ)我國〈勞動法〉第22條的立法缺失》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)》2002年第6期。
[6]張心全：《＜勞動合同法＞競業(yè)限制條款法外解讀》，載《中國勞動》2007年第11期。
[7]《各國競爭法對于商業(yè)秘密保護(hù)的立法例及其特點(diǎn)》，http：//news．9ask．cn/zclaw/symm/smbh/201104/1161156．shtml，訪問日期：2011年7月11日。
[8]鄧玉波：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2004年3月版，第131頁以下。
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