[ 王竹 ]——(2012-3-7) / 已閱14913次
史尚寬先生指出：“債務與責任，為各別之觀念，故二者可離可合，即合者亦可異其各有其范圍內容”，也可能“異其主體”，例如保證。[28]由法律之規定而產生的連帶之債，外觀上雖為排除債務人分擔額之證明之困難，或因其性質上責任之為共同，然根底仍有確保債權之目的。[29]邱聰智教授進一步認為，連帶債務，雖無保證之名，則有保證之實。其容易受償之作用，且尤過于保證債務；連帶債務所以適用普遍，成為多數主體之債之重心。[30]不過民法理論和立法上，均以連帶責任而非連帶債務為對象，如我國臺灣地區民法典除“多數債務人及債權人”一節規定使用連帶債務之外，其他章節均使用連帶責任。對此問題，邱聰智教授特別指出，法律所定之連帶責任，是否盡為連帶債務，或者應屬不真正連帶，學理上難謂毫無討論余地。[31]那么，連帶賠償責任的內部分擔必須借助債務與責任之間的關系學說進而適用連帶債務的規定。盡管一般認為共同侵權行為在成立連帶損害賠償責任時，亦即發生連帶債務，[32]或者說法律用語明定其應負連帶責任者，即為法定連帶債務之著例，[33]但連帶債務與連帶責任是否存在對應性，仍不無疑問。
（三）侵權法上多數人債務與多數人責任的區分
傳統民法承認債務與責任的區分，一般認為債務與責任原則上系相伴而生，不過也例外承認無責任的債務（如罹于時效的債務）及無債務的責任（如物上保證人的責任）。[34]筆者認為，既然責任是債務的擔保，那么多數人債務與多數人責任也不必然具有對應性。以最典型的連帶關系與按份關系為例，以債務類型和責任類型作為標準交互分類如下表：
債務/責任 按份責任 連帶責任
按份債務 （1）按份債務·按份責任 （2）按份債務·連帶責任
連帶債務 （3）連帶債務·按份責任 （4）連帶債務·連帶責任
如上表所示，（1）按份債務·按份責任與（4）連帶債務·連帶責任似乎更符合思維的慣性，其實這并非問題的全部。（2）、（3）兩種情況表明：連帶債務并不必然對應連帶責任，按份債務也不必然對應按份責任。以A、B對C負損害賠償債務為例說明：（1）若為按份債務·按份責任，則A、B各自按照份額對C負損害賠償義務，并各自以其責任財產作為自己份額的擔保，這就是傳統民法所謂按份責任的常態。（2）若為按份債務·連帶責任，則A、B各自按照份額對C負損害賠償義務，但C可以A和B的責任財產作為兩人分別的債務的責任財產進行強制執行，例如客觀關聯共同侵權行為承擔連帶責任的情形。（3）若為連帶債務·按份責任，即C可以向A或者B請求全部的損害賠償，但A和B只按照份額以其責任財產作擔保，即超過其責任部分，為有債務但無責任，即A可以拒絕C超過其份額的請求，C不得對超過A份額的部分請求強制執行。但A如果為超過其份額的給付，C不承擔返還不當得利的義務。這種情況下，超過A和B份額的部分，為“自然債務”，在法定責任領域，尤其是在侵權法上從保護受害人的角度出發，一般不作此設計。（4）若為連帶債務·連帶責任，則C可以向A或者B請求全部或者部分的給付，而A和B雙方的責任財產則均對C的請求部分提供擔保，例如主觀故意共同侵權行為承擔連帶責任的情形，這也是有學說認為故意共同侵權人之間沒有分攤請求權的原因。
從上文對債務和責任在按份關系和連帶關系中的不同組合中，可以清晰的看出多數人債務和多數人責任的差別。如果將視野擴展到不真正連帶關系和補充關系，可能的組合設計還會更多，對此問題還有非常廣闊的研究空間。例如，在典型的法定不真正連帶責任如產品缺陷責任中，非最終責任人承擔的是不真正連帶責任，但由最終責任人承擔全部最終責任；在補充責任中也有類似的情況，不過賦予了補充責任人順位利益而已。我們可以看到，這種制度設計正當性問題，決不是傳統民法一句“保護受害人”可以完全概括的，還需要引入新的理論框架來展開研究。
四、最終責任與風險責任的區分
（一）從債務與責任的區分看風險責任概念的確立
侵權法上存在“最終責任”的概念，用以描繪侵權責任人在連帶責任中應該承擔的責任份額，有時也用來描繪不真正連帶責任和補充責任關系中被追償的責任人應該承擔的責任。但傳統民法理論體系似乎忽略了對本文開始談到在非按份責任的數人侵權責任分擔形態中侵權損害責任的異化現象的解釋，特別是缺乏專門的術語來指稱連帶責任人承擔的超過最終責任部分的賠償責任、非最終責任人的不真正連帶責任人承擔的賠償責任和補充責任人承擔責任的性質。也有極少數的學者指出，連帶債務人中的一人，就超出其分擔部分之履行，并不需終結的承擔，只負擔了求償的風險。[35]
鑒于此，筆者建議將損害賠償責任中，賠償義務人應該向賠償權利人承擔的與最終賠償責任相等的責任部分稱為“最終責任”（Ultimate Liability）；將超過最終責任而實質上是承擔了受償不能風險的責任部分，稱為“風險責任”（Vicarious Liability）[36]。之所以稱為“風險責任”，主要有兩個方面的考慮：第一，該部分賠償責任的性質仍然是責任。如前所述，責任是債務的擔保，責任人以其責任財產對于超過最終責任份額的賠償責任所附的擔保義務與最終責任部分并無差別，賠償權利人仍然可以在超過部分債務的范圍內對責任人的財產進行強制執行，因此該部分責任仍然是“責任”而非純粹的“風險”。第二，該部分賠償責任較之最終責任的差別在于通過分攤請求權或者追償請求權的配置，實際上只是承擔了一定的分攤不能或者追償不能的風險，并非實際的最終責任。法律規定賠償義務人承擔非按份責任，如連帶責任的主要目的，就是降低賠償權利人受償不能的風險；而賠償義務人承擔的超過“最終責任”的部分，可以根據分攤請求權或者追償請求權的規定，向最終責任人尋求分攤或者追償，同時也就是承擔了分攤或者追償不能的風險。通過與上文對債務與責任區分的對比還可以清晰的看到，最終責任，實際上就是侵權損害賠償之債與侵權損害賠償責任重合的部分；而風險責任，就是在連帶責任中侵權損害賠償責任超過侵權損害賠償之債的部分，或者是在不真正連帶責任和補充責任中純粹的侵權損害賠償責任而無侵權損害賠償債務的部分，其實質是在債的擔保中蘊含的受償不能風險。實質上，無論是求賠不能，還是分攤不能或者追償不能，都是一種受償不能的風險。將此類風險分配給受害人一方，就是求償不能的風險；分配給責任人一方，就是具有風險性的責任。因此，筆者將其命名為“風險責任”，就是希望表達上述兩層含義。
（二）確立風險責任概念的重大理論意義
確立風險責任概念，就形成了“自然債務－最終責任－風險責任”的侵權責任概念譜系，能夠精確的描繪債務和責任的重合或單獨存在狀態了。在侵權法上承認自然債務，最有價值的在是無過錯的侵害他人的情形，仍然應該承擔損害賠償之債，但因無主觀可責難性，不構成侵權責任，故不能強制執行加害人的財產。而加害人如果賠償受害人，乃是債務的履行，不得請求返還，但受害人也不能強制執行加害人的財產，這就達到了債法與責任法的協調，也為公平責任性質的解釋預留了理論空間。[37]而在侵權法理論上承認風險責任，則能夠說明無最終責任的加害人的責任，實質上是受害人可以強制執行其財產，而非承擔其自身的損害賠償債務。
風險責任并非必然單獨存在，而且在傳統民法上幾乎不單獨存在，最常見的情形是連帶責任中最終責任與風險責任的共存。傳統民法對于無債務之責任的研究止步于其擔保作用，而沒有與已經在理論上成熟的多數人債務進行綜合研究，是與侵權法研究集中于侵權責任構成而疏于侵權責任分擔的總體態勢是相關的。而在補充責任的確立和不真正連帶責任受到重視之前，也沒有特別的必要對此問題進行深入研究。但鑒于我國《侵權責任法》的獨立性以及數人侵權責任分擔形態的多樣性，這種研究就顯得尤其的必要。確立風險責任概念，承認其與最終責任的區分，具有以下幾點重大理論意義：
第一，確立風險責任概念能夠更加準確描繪侵權損害賠償責任的內部構成。風險責任概念的確立標志著侵權損害賠償責任本質的異化，該概念與最終責任概念一起，就能夠精確的描繪非按份責任形態領域的損害賠償責任構成：在連帶責任中，連帶責任人的“侵權損害賠償責任”＝“最終責任”＋“風險責任”；在不真正連帶責任中，非最終責任人承擔的全部都是風險責任，而最終責任人承擔的則全是最終責任；在補充責任中，直接責任人承擔的是最終責任，補充責任人在直接責任人承擔的責任與其應該承擔的最終責任的差額范圍內承擔純粹的風險責任。
第二，最終責任與風險責任的區分是分攤請求權和追償請求權區分的基礎。明確在連帶責任形態中承擔了超過自己份額的責任人，所承擔超過部分責任的性質是風險責任而非最終責任，是其分攤請求權行使的基礎，這種向其他連帶責任人分攤不能的風險正是通過分攤請求權的行使而得到化解。在不真正連帶責任形態和補充責任形態中，承擔了賠償責任的非最終責任人，承擔的全部都是風險責任，因此享有了向最終責任人尋求追償的民事權利。[38]
第三，最終責任與風險責任的區分是侵權責任分擔論不同分擔規則區分的基礎。由于最終責任與損害賠償之債具有對應性，因此在最終責任份額的確定上，要更多的考慮損害賠償之債的范圍。在損害賠償之債的構成上，過錯的大小不具有決定性的作用，因此最終責任份額的確定與損害賠償之債的范圍主要決定于原因力。而對于風險責任的分配，則實質上是在分配受償不能的風險，而且首先是在受害人與加害人之間進行分配。在受害人沒有過錯的情形下，一般是將受償不能的風險分配給加害人一方承擔，因此適用連帶責任。但在受害人有過錯的情形，則需要進行進一步的考慮。可見，在風險責任的分配中，過錯較之原因力具有更大的決定性因素。這樣便能夠協調學者關于責任份額的確定是以過錯為主[39]還是以原因力為主[40]的爭議。
第四，確立風險責任概念能夠更好的統一解釋非按份責任的適用以法律明文規定為限的原因。風險責任較之最終責任，沒有對應的損害賠償之債，其本質是由責任人的財產為他人的損害賠償之債提供擔保，在更大限度上限制了個人的自由。因此，風險責任只適用于可責難性較高的責任人，立法技術上以法律明文規定為限，這就解釋了為什么連帶責任的適用僅以法律規定的數人侵權行為形態為限。而不真正連帶責任形態和補充責任形態中的部分責任人承擔了純粹的風險責任，是對個人自由的更高程度限制，因此僅存在于法定的侵權行為類型中。[41]
第五，最終責任與風險責任的區分為侵權責任制度的新發展提供了更清晰的分析框架。例如，在同一侵權行為類型責任成立的范圍上，最終責任應該廣于風險責任。[42]抗辯事由不但包括最終責任構成的抗辯事由，還應該包括不承擔風險責任的抗辯事由，如不承擔連帶責任[43]、不承擔不真正連帶責任[44]和不承擔補充責任[45]的抗辯事由。從保護經濟自由和促進財產效率角度考慮，在訴訟時效設計上，也可以對風險責任部分，或者純粹的風險責任適用短時效以保護風險責任人的利益。在執行制度設計上，責任人財產不足以承擔兩個不同賠償責任時，應該優先清償最終責任，再清償風險責任等。
注釋:
[1] 參見《侵權責任法》第12條的規定。
[2] 參見《侵權責任法》第13條和第43條的規定。
[3] 參見《侵權責任法》第34條第2款、第37條第2款和第40條的規定。學理分析參見王竹：《論補充責任在<侵權責任法>上的確立與擴展適用》，載《法學》2009年第9期。
[4] 江平、米健：《羅馬法基礎》（修訂第三版），中國政法大學出版社2004年版，第277頁。
[5] 前引④，第279-280頁。
[6] 周枏：《羅馬法原論》（下冊），商務印書館1996年版，第677頁；前引④，第280頁。
[7] 李宜琛：《日耳曼法概說》，夏新華、胡旭晟勘校，中國政法大學出版社2003年版，第104-105頁。
[8] 前引⑦，第105-107頁。
[9] 前引⑦，序言、第101-103頁，第108頁。
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