[ 夏祖悅 ]——(2012-4-27) / 已閱8327次
【案情】
2005年7月，被告人屈某接受陳某、官某的請托，違規(guī)將罪犯賴某從廣東某監(jiān)獄調(diào)到湖南省某監(jiān)獄服刑。賴某在岳陽監(jiān)獄服刑期間，被告人屈某伙同劉某及周某、向某（均另案處理）除對賴某在勞動改造方面給予關(guān)照外，在屈某的默許下，周某又安排向某違規(guī)為賴某辦理保外就醫(yī)，向某通過送紅包、給好處后，要求該監(jiān)獄的醫(yī)生龔某出具假病情檢驗報告，偽造了罪犯賴某患了尿毒癥的危重病情，導(dǎo)致賴某被違規(guī)辦理保外就醫(yī)。期間，被告人屈某、劉某和周某、向某共從賴某之妻馬某處接受好處費一百多萬元。
【分歧】
第一種意見認為，被告人屈某只構(gòu)成受賄罪，屈某沒有實施徇私舞弊暫予監(jiān)外執(zhí)行的行為，不構(gòu)成徇私舞弊暫予監(jiān)外執(zhí)行罪。
第二種意見認為，被告人屈某觸犯數(shù)罪，是牽連犯，應(yīng)擇一重罪處罰，以受賄罪定罪量刑。
第三種意見認為，被告人屈某觸犯數(shù)罪，應(yīng)以受賄罪和徇私舞弊暫予監(jiān)外執(zhí)行罪并罰。
【評析】
徇私動機的瀆職犯罪，經(jīng)常與受賄行為交織在一起。即行為人收受他人賄賂甚至索取賄賂，以此作為交換條件，利用職務(wù)便利為他人謀取違背自己職責要求的利益。在具體的犯罪過程中雖然有多人受賄，有共同的犯罪動機和具體的犯罪意思聯(lián)絡(luò)，但在瀆職犯罪行為中卻往往由少數(shù)人具體操作。對該行為定罪時，均應(yīng)當以受賄罪和徇私型瀆職罪并罰。筆者同意第三種意見，理由如下。
（一）、被告人劉斌收入他人賄賂，對徇私舞弊暫予監(jiān)外執(zhí)行的犯罪事實知曉，并與其他共犯達成共識，形成默契，雖未具體實施徇私舞弊暫予監(jiān)外執(zhí)行的犯罪行為，仍然構(gòu)成徇私舞弊暫予監(jiān)外執(zhí)行罪的共犯。
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。對于在共同犯罪中只參與共謀而沒有具體實施犯罪行為是否構(gòu)成共犯，在我國刑法界爭議，但主流觀點明確認為：僅參與共謀而未參與實行行為的，仍舊構(gòu)成共同犯罪。所謂共謀是指二人以上為了實施特定的犯罪而進行的謀議，可能是策劃實施犯罪，也可能是商討如何實施犯罪，或者二者兼而有之，可見共謀本身就是共同犯罪行為，所以參與犯罪謀議而未參與犯罪實行，應(yīng)當認為構(gòu)成共同犯罪。依據(jù)分工的不同,我國刑法理論將共同犯罪人劃分為組織犯、實行犯、幫助犯和教唆犯。而對于幫助犯的共謀行為往往是對已經(jīng)具備犯罪意圖的組織犯或?qū)嵭蟹赋兄Z參與犯罪并對實行犯進行物理上加功或精神上的鼓勵。其共謀的內(nèi)容是對組織犯或?qū)嵭蟹赋兄Z幫助實行犯提供物質(zhì)便利或精神鼓勵,當然,這種承諾的表現(xiàn)形式可以是明示的,也可以是默許或默認。
本案中被告人屈某明知其他同伙的犯罪意圖，亦明知其他同伙將會為行賄人的不當利益徇私舞弊，違反國家法律，將不符合暫予監(jiān)外執(zhí)行條件的罪犯暫予監(jiān)外執(zhí)行。仍然積極收受賄賂，對其他同伙人的行為表示默許，并提供公共權(quán)力上的便利和精神上的支持，對本案中徇私舞弊瀆職行為的發(fā)生產(chǎn)生重大的推動作用。因此被告人曲某的行為是典型的共犯行為。應(yīng)以徇私舞弊暫予監(jiān)外執(zhí)行的共犯論處。
（二）、被告人屈某應(yīng)以受賄罪和徇私舞弊暫予監(jiān)外執(zhí)行罪兩罪并罰。
徇私作為瀆職犯罪的一種常見動機，往往是與受賄緊密相連的，對于國家工作人員在犯瀆職罪的同時又收受他人財物構(gòu)成受賄罪，是否應(yīng)當按牽連犯處罰？在司法實踐中爭議頗多。
刑法第三百九十九條第三款規(guī)定，對犯徇私枉法罪或枉法裁判罪同時又構(gòu)成受賄罪的，應(yīng)依據(jù)刑法處罰較重的規(guī)定定罪處罰，對刑法這一規(guī)定，在理論界和司法實踐部門存在兩種不同觀點：
一種觀點認為，刑法第三百九十九條第三款屬于提示性規(guī)定，即在徇私枉法或枉法裁判與受賄之間出現(xiàn)牽連時，應(yīng)按從一重罪處斷原則處理。立法者是為了防止司法機關(guān)在實踐操作中出現(xiàn)疏忽而作出這一規(guī)定，是對刑法理論關(guān)于牽連犯處理原則的一種重申，這并不排斥對其他瀆職行為與受賄行為存在牽連時，同樣也可以適用從一重罪處罰的原則。
另一種觀點認為，該條款的規(guī)定是刑法對枉法行為與受賄行為存在牽連時在處罰方式上所作的特別規(guī)定，不具有普適性，對其他瀆職行為和受賄行為發(fā)生牽連的情形，不能按從一重罪處罰的原則處理。
筆者認為，對瀆職受賄行為除刑法第三百九十九條的特別規(guī)定以外，應(yīng)當實行數(shù)罪并罰。理由如下：
１、是我國刑法罪刑法定原則的客觀要求。依據(jù)該原則，對瀆職受賄行為的處罰應(yīng)當有明確的法律依據(jù)。而我國刑法對牽連犯及其處罰原則并未在法律上予以明確，因此對牽連犯從一重罪處斷原則不能作為瀆職受賄行為的處罰的法律依據(jù)，而數(shù)罪并罰才是我國刑法處理一人犯數(shù)罪的刑法依據(jù)。至于我國刑法第三百九十九條關(guān)于徇私枉法、枉法裁判罪與受賄罪存在牽連關(guān)系時從一重罪處斷的規(guī)定，屬于刑法的例外規(guī)定，無普遍適用的效力。有人認為該條屬提示性規(guī)定，筆者認為，這是有失偏頗的，因為牽連犯不僅會出現(xiàn)在瀆職罪中，在刑法分則其他章節(jié)的具體罪名中同樣會涉及，那么刑法為何要單單在瀆職罪的這一條中予以特別提示呢？況且如果對牽連犯適用從一重罪處斷原則是普遍適用的原則，那么刑法何不如在總則中對此予以明確。在單個罪名中提示，不僅起不到提示作用，反而會引起諸多疑問，給執(zhí)法者造成誤導(dǎo)。
其實關(guān)于瀆職受賄行為的處罰原則，在全國人大常委會《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》中已有規(guī)定，即：“因受賄進行違法活動構(gòu)成其他罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰�！彪m然這一單行刑法因刑法的修訂而失效，但從中反映出我國立法機關(guān)對瀆職受賄行為如何處理的立法意圖是明確的。最高人民法院刑一庭在《關(guān)于被告人受賄后徇私舞弊為服刑罪犯減刑、假釋的行為應(yīng)定一罪還是數(shù)罪的研究意見》中亦有類似的指導(dǎo)意見：受賄兼有徇私舞弊減刑、假釋的，同時符合兩個罪的構(gòu)成，應(yīng)當認定為兩罪，實行數(shù)罪并罰。
２、是司法實踐的必然選擇。筆者認為對瀆職受賄行為適用從一重罪處斷原則客觀上會導(dǎo)致以下弊端：
其一，反面引導(dǎo)偵查。瀆職和受賄是兩個獨立的犯罪行為，檢察機關(guān)依法應(yīng)當查清全部犯罪事實，但如果對瀆職受賄行為，在處理時只追究一罪，那么對檢察機關(guān)而言，查清在法律上不追究刑事責任的另一罪就沒有實質(zhì)上的法律意義，這必然導(dǎo)致辦案經(jīng)費不足的偵查部門在辦案時只擇一罪查處，而放棄對另一罪的偵查。
其二，逆向誘導(dǎo)罪犯。從犯罪人心態(tài)看，既然受賄后再觸犯瀆職罪無需承擔法律責任，那么行為人在瀆職的同時就可以肆意受賄。
綜上所述，本案中被告人屈某在收受他人賄賂后，徇私舞弊，為不具備暫予監(jiān)外執(zhí)行條件的罪犯辦理暫予監(jiān)外執(zhí)行手續(xù)，無視國家法律。不僅違反國家工作人員職務(wù)活動的廉潔性這一客體，同時也影響國家機關(guān)的正�；顒优c公眾對國家機關(guān)工作人員職務(wù)活動客觀公正性的信賴。應(yīng)以受賄罪和徇私舞弊暫予監(jiān)外執(zhí)行兩罪并罰。
