[ 王利明 ]——(2001-2-7) / 已閱22416次
婚姻法是否需要擴大重婚罪的概念
人民法院報
在這次婚姻法的修改過程中，對于“包二奶”的現象是否有必要通過法律手段予以打擊，如何打擊，是否有必要規定為重婚罪等，成了社會各界廣泛關注的熱點問題。我認為，對“包二奶”的現象應當通過法律途徑予以打擊，但具體的立法設計值得研究。
依照目前我國刑法及司法解釋的規定，重婚罪有兩種情形：一是，有配偶者又與他人登記結婚，或者明知他人有配偶而與之登記結婚；二是，有配偶者與他人以夫妻名義同居生活，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活。然而在實踐中，“包二奶”者很少有去婚姻登記機關進行登記的，而且多數人也并不公開以夫妻名義進行同居生活，有的人甚至在生了幾個孩子之后都沒有以夫妻名義同居，因而這種行為在目前尚不能以重婚罪予以處理。而這種行為目前比較普遍，嚴重破壞了家庭、社會的穩定，據此，許多學者呼吁在婚姻法中應當擴大重婚罪的概念外延，從而嚴厲打擊“包二奶”的現象。
我認為，現實中存在的一些“包二奶”的行為，確實敗壞了社會風氣，損害了社會公德，破壞了計劃生育，也造成許多家庭破裂，因此對此種行為應當通過法律手段予以制裁。然而，在婚姻法中擴大重婚罪的概念，依然存在著許多問題，我個人不贊同這種看法，主要理由是：
第一，婚姻法在性質上屬于民事法律范疇，在本質上依然屬于私法，屬于民法的組成部分。在婚姻法中只能規定與婚姻有關的民事法律后果問題，而不宜規定罪名與刑罰。即便確實有必要對實踐中存在的“包二奶”問題加以制裁，也應當通過修改刑法或者由全國人大通過頒布單行的刑事法律加以解決。如果在婚姻法中對刑事問題作出規定，那么法院引用婚姻法這樣一種民事法律進行定罪量刑，則顯然是不恰當的。
第二，對“包二奶”的行為按重婚罪處理，還存在一個法律上需要解決的問題，即與婚姻的概念相沖突。依據我國婚姻法的規定，合法性是婚姻的本質屬性，任何一種婚姻都必須符合法定的實質要件與形式要件。惟其如此，才能產生婚姻關系。因此，結婚必須經過登記，沒有辦理登記手續的就不是合法婚姻，而是非法同居關系(因為我國目前已經取消了事實婚姻制度)，在新婚姻法中稱為無效婚姻。既然是無效婚姻，也就不能稱其為婚姻。所以，有配偶的人與他人以夫妻名義或不以夫妻名義同居生活的“包二奶”行為，既不符合法定的實質要件，也不符合法定的形式要件，因此并不是一種婚姻。若在刑法中將其作為重婚罪處理，則顯然與民法中的婚姻制度不協調，因為這種非法同居關系不能稱為婚姻。我認為，在將來立法中，應當將刑法中的重婚罪與民法中的婚姻制度予以協調，即將刑法中重婚罪的罪名重新界定。
第三，“包二奶”的行為表現形式多樣，產生的原因也各不相同，若在婚姻法中擴大重婚罪的概念，對各種“包二奶”的行為都予以懲罰，那么這種“一刀切”的規定不符合婚姻家庭關系的特殊性。因為婚姻家庭關系非常復雜，各個家庭千差萬別，所以難以用一個統一的標準去加以約束。而且這種做法也會引起一系列家庭、社會問題。例如，一旦“包二奶”者被判入獄，則其妻子將有可能喪失經濟上的支持和來源，孩子的撫養也會遇到問題。孩子不管是與其合法妻子所生，還是由現在的“二奶”所生，均可能得不到撫養，因而會帶來一系列家庭、社會問題。
第四，若婚姻法中規定對“包二奶”的行為都按重婚罪處理，在司法實踐中也很難操作。“包二奶”的行為大多不公開以夫妻名義生活，很難取證證明其構成同居，因而不能適用最高人民法院的司法解釋(該解釋認為構成重婚應以夫妻名義同居生活)。此外還有一些具體問題需要研究，例如：同居時間多長才算重婚，如何計算?中間間斷后，是否重復計算?偶爾發生了性關系，但生育了子女，是否屬于重婚?這些問題均很難確定。即使規定了期限，也很難認定。而且對于同居的時間，在實踐中往往遇到舉證上的困難。在實踐中，“包二奶”的行為與通奸行為常常很難區別。如果把通奸行為作為刑事犯罪處罰，則未免打擊面過寬。
必須看到，“包二奶”的行為盡管違反了一夫一妻制原則，畢竟這種行為還沒有對一夫一妻制形成公開的挑戰。對這種行為主要還是應當通過黨紀政紀處理以及道德規范約束，而不宜采用刑法的制裁措施。至于“包二奶”者的妻子所受到的損害，可以在離婚時提起損害賠償訴訟，這足以對其損害進行補救。
此外，草案第三條規定，“禁止重婚和其他違反一夫一妻制的行為”，但沒有明確什么是其他違反一夫一妻制的行為以及應當承擔的法律責任，不利于實際操作。建議刪去草案關于“其他違反一夫一妻制的行為”的相關規定。
中國人民大學民法學教授 王利明
