[ 費(fèi) 曄 ]——(2012-7-11) / 已閱5516次
非法發(fā)放貸款是一種非法金融業(yè)務(wù)活動，有別于民間借貸和一般高利放貸。筆者認(rèn)為，非法發(fā)放貸款在一定程度上擾亂了正常的金融市場秩序，但當(dāng)前對其社會危害性的嚴(yán)重評價(jià)尚無定論，因而不宜以非法經(jīng)營罪論處。
一、非法經(jīng)營罪的行為要件解讀
非法經(jīng)營罪是指自然人或者單位，違反國家規(guī)定，故意從事非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。非法經(jīng)營罪構(gòu)成需要有三個(gè)行為要件，即違反國家規(guī)定、擾亂市場秩序、情節(jié)嚴(yán)重。我國現(xiàn)行刑法對非法經(jīng)營罪的表現(xiàn)形式明確了四項(xiàng)：（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；（四）其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。其中，第（四）項(xiàng)作為嚴(yán)密刑法分則條文的立法方式，這種“堵截構(gòu)成要件”具備了堵截犯罪人逃避法網(wǎng)的功能，但同時(shí)司法適用中也存在著被濫用的危險(xiǎn)，正是“其他”使非法經(jīng)營罪被帶上新口袋罪的帽子。目前對“其他”的理解主要有兩種觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“其他”的具體內(nèi)容應(yīng)該通過立法或司法解釋逐一明確，未予明確的應(yīng)依照“法無明文規(guī)定不為罪”的原則不予認(rèn)定；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“其他”作為非法經(jīng)營罪的兜底條款，之所以“兜底”是因?yàn)榉刹荒軐@類行為作窮盡式的羅列，故只要嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序就可以該條款規(guī)定認(rèn)定非法經(jīng)營罪。筆者同意第一種觀點(diǎn)，一方面，從我國立法現(xiàn)狀和司法實(shí)踐看，何種行為可以認(rèn)定為刑法中的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，必須通過另外的立法或者司法解釋加以具體明確，這既體現(xiàn)了立法者的本意，也是為了防止該法律規(guī)定被濫用。而現(xiàn)已明確的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”就是指非法從事傳銷、互聯(lián)網(wǎng)報(bào)務(wù)、人體器官移植、外匯買賣、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)等活動。另一方面，從我國《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》規(guī)定的幾種非法金融業(yè)務(wù)形式看，除非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，未經(jīng)依法批準(zhǔn)以任何名義向社會不特定對象進(jìn)行的非法集資，非法外匯買賣、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)，根據(jù)刑法規(guī)定和立法解釋，分別應(yīng)當(dāng)以非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪和非法經(jīng)營罪認(rèn)定外，針對包括非法發(fā)放貸款等在內(nèi)的其他從事非法金融業(yè)務(wù)的行為并沒有明確定性，只是表述為“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。因此，對非法經(jīng)營罪兜底性條款的適用，不能僅憑違反國家規(guī)定、擾亂金融秩序、情節(jié)嚴(yán)重三個(gè)要件直接套用到犯罪構(gòu)成要件的評價(jià)框架內(nèi)。
二、非法發(fā)放貸款行為不宜以非法經(jīng)營罪論處
（一）非法發(fā)放貸款行為的社會危害性并不明顯。社會危害性是指行為對刑法所保護(hù)的社會關(guān)系造成或可能造成這樣或那樣損害的特性，即行為給社會帶來一定不利后果。非法發(fā)放貸款的盛行，一方面，由于當(dāng)前中國股市低迷、樓市欠缺穩(wěn)定等因素，造成了市民手中現(xiàn)金在通貨膨脹的情勢下不斷貶值，而金融市場提供的投資渠道又單一且盈利不高，在趨利避害的本能主導(dǎo)下民間資金亟須尋求安全與回報(bào)；另一方面，由于銀行為規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)抬高了貸款門檻，中小企業(yè)由于資信程度不高，缺乏足夠財(cái)產(chǎn)抵押等，導(dǎo)致亟須大量資金來消除金融危機(jī)負(fù)面影響的中小企業(yè)很難得到銀行的資金支持，為緩解資金壓力或困境，只能轉(zhuǎn)向民間借貸或高利放貸，這為供需雙方提供了一個(gè)龐大的地下借貸市場，也催生了大量非法發(fā)放貸款行為的泛濫，放貸人也為降低資金可能的損失必然要求發(fā)放貸款時(shí)以高額利息來分解個(gè)案蘊(yùn)藏的風(fēng)險(xiǎn)。因此，目前非法發(fā)放貸款的社會危害性尚不明顯或者說有待論證，在此情況下，如果強(qiáng)行以非法經(jīng)營罪論處并不妥當(dāng)。
（二）有違刑法謙抑原則之嫌。一是動用刑法調(diào)控社會生活時(shí)必須以最小量的投入來獲取最大化的刑法效益，但對非法發(fā)放貸款行為以非法經(jīng)營罪論處，有可能會妨害中小企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營的運(yùn)轉(zhuǎn)，甚至導(dǎo)致其資金鏈斷裂或者面臨破產(chǎn)等境地；二是刑法只是處于補(bǔ)充、被迫性的調(diào)控手段，只有其他法律手段不能發(fā)揮作用時(shí)才能啟用刑法這一強(qiáng)制力手段，但是當(dāng)前相關(guān)法律只是規(guī)定超出四倍利息限額不予以保護(hù)，即對放貸者的非法利息不予法律保護(hù)即可，無須上升到刑事手段對其懲罰，如果在民事手段和行政手段還未充分用盡的情況下就匆忙啟動刑事手段，所帶來的不良后果將難以評估；三是刑法規(guī)范的內(nèi)容和功能效力范圍有限而不全面，因而對非法發(fā)放貸款只要不出現(xiàn)暴力等非法手段索債，即使產(chǎn)生糾紛，完全可以由民事和行政手段處置。
（三）違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。我國刑法因發(fā)放貸款而構(gòu)成犯罪的只有高利轉(zhuǎn)貸罪，因?yàn)楦呃D(zhuǎn)貸罪是在濫用銀行信任，嚴(yán)重破壞國家信貸管理制度，影響信貸資金運(yùn)行質(zhì)量，擾亂正常金融管理秩序，風(fēng)險(xiǎn)的增大將會造成銀行不良資產(chǎn)的增加。但非法發(fā)放貸款的來源是自有資金或自籌資金，并沒有破壞國家信貸資金的管理，反而在一定程度上解決了借貸者的生產(chǎn)和生活之需，即使出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)也由放貸人個(gè)人承擔(dān)，并不牽涉到商業(yè)銀行資產(chǎn)毀損，如果對非法發(fā)放貸款行為進(jìn)行有效、合理的規(guī)范，有理由相信大量非法發(fā)放貸款的現(xiàn)象會轉(zhuǎn)化為民間借貸，可以與銀行借貸之間形成良性互補(bǔ)，因此，非法發(fā)放貸款的危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于高利轉(zhuǎn)貸。然而，通過比較高利轉(zhuǎn)貸罪和非法經(jīng)營罪的刑罰，不難發(fā)現(xiàn)，高利轉(zhuǎn)貸罪最高刑期是三年以上七年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金；而非法經(jīng)營罪最高刑期是五年以上十五年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)，顯然，兩罪的刑罰輕重并未遵循應(yīng)與社會危害性大小成正比的刑法原理，這無疑與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的基本要求背道而馳。
（作者單位：上海市第二中級人民法院）
