[ 劉憲權 ]——(2012-8-16) / 已閱12555次
實踐中對于銷售假冒注冊商標的商品罪既、未遂形態并存時的量刑方式亦存差異，做法不一。其一是將未遂部分銷售金額與既遂部分的數額累加，以總數額求得其量刑幅度為基礎，再根據未遂部分在總數額中所占的比例將該部分單獨適用未遂條款從輕或減輕處罰；其二是將兩部分行為分別求得量刑幅度，再累計相加；其三則是在第二種方式的基礎上再進行有限的從輕。這三種方式孰是孰非，實踐中并無定論。為進行具體分析以及便于理解，筆者將具體的數字代入進行模擬計算。
假設已銷售部分為Ａ，未銷售部分為Ｂ（如已銷售金額為５萬元則計作５Ａ，又如未銷售部分貨值金額１００萬元則以１００Ｂ表示），在適用未遂條款時假設統一適用從輕處罰而非減輕處罰的標準，[9]條件為：已銷售部分數額為５萬元，未銷售部分為２０萬元。按上述第一種量刑方式計算，則為５Ａ＋２０Ｂ＝２５Ａ，顯然２５Ａ＞２５Ｂ。２５Ａ屬于銷售金額數額巨大，應在有期徒刑３年以上７年以下予以處罰，此時無論將２０Ｂ按照未遂條款如何評價，都無法改變最低刑為３年有期徒刑的局面，因為即使以全部未遂的２５Ｂ計算，在適用從輕處罰的前提下，也至少將受到３年有期徒刑的刑罰。換言之，在上述前提下，只要最終Ａ部分與Ｂ相加結果大于２５Ａ，無論既遂部分和未遂部分的比例如何，法官將只能在有期徒刑３年以上進行有限的自由裁量。如以第二種方式計算，５Ａ可判處３年以下有期徒刑，２０Ｂ可判處３年以下有期徒刑，對２０Ｂ從輕處罰后，５Ａ＋２０Ｂ能夠突破有期徒刑３年的限制而上下浮動，如５Ａ＝１年有期徒刑，２０Ｂ＝１年有期徒刑，５Ａ＋２０Ｂ＜３年。第三種方式雖有重復評價之嫌，但筆者卻認為它是科學的。理由是，參考《刑法》分則中各罪名設置，往往犯罪數額越大，不同刑格間對應的數額幅差也就越大，如本罪既遂犯銷售金額５萬元以上不滿２５萬元對應３年以下有期徒刑、拘役或者管制，２５萬元以上為３年以上７年以下有期徒刑。根據數字計算，據以判處有期徒刑１年與２年的數額差別至多為２０萬元，然而有期徒刑６年與７年之間的數額差別則可能遠大于２０萬元，甚至高達數百、上千萬元。[10]為更好地理解第三種量刑方式的合理性，筆者舉例說明。５０Ａ在實踐中很可能只被判處３年有期徒刑，而分為２５Ａ＋２５Ｂ則至少將被合計判處６年有期徒刑，然而又無法否認２５Ａ＋２５Ｂ＜５０Ａ的事實。[11]因此，第三種算法按照第二種算法計算后再進行有限從輕是合理的。此外，第三種算法的優點在于，其能根據不同的既遂、未遂數額比例從而作出不同的判決，最大限度地保障法官的自由裁量權，使得刑事判決更為合理。筆者認為，在我國現行《刑法》未對此類情況作出明確規定時，司法者應當根據有利于被告人的原則，根據銷售金額總額大小的不同，選擇性地采取方法一或方法三的方式，就低進行評價。
此外，《意見》還未涉及兩種情況。第一種情況是，當已銷售部分的數額已達到本罪數額標準，而未銷售部分尚未達到認定本罪未遂犯所要求的數額標準時，實踐中一般有兩種做法：一是只認定既遂部分，而將未銷售部分僅作為情節予以考慮，在認定犯罪的數額時不予評價。另一種做法是將未遂部分的數額與既遂部分累計相加，一并計算。第二種情況是，當已銷售部分的數額尚未達到構成本罪既遂形態的數額標準，而未銷售部分卻已達到本罪未遂形態的數額標準時，實踐中的做法與上述第一種情況類似，或作情節考慮，或累加后合并計算。
對于上述情況究竟應采取怎樣的標準？筆者認為，對于能夠查清的銷售數額，有條件的情況下首先應當對其作出刑法評價，這是刑法罪刑相適應原則所要求的。無論是對于已銷售的部分還是未銷售的部分而言，都是行為人所實施的不法行為，其應當承擔相應責任，也應當受刑法評價。以第一種情況為例，假設既遂部分為２４萬元，未遂部分為１萬元，如僅將未遂部分的１萬元作為情節考慮，則法官只能作銷售金額較大的認定，并將未遂部分的１萬元作為酌定情節予以考慮，然而最終將在有期徒刑３年以下予以處罰。這種情況將面臨尷尬，因為如果上述２５萬元全部系未銷售的貨值，則應構成本罪的未遂犯，且符合數額巨大，法官將首先在有期徒刑３年以上７年以下判斷，其次才考慮是否適用未遂條款從輕或減輕處罰。顯然，２４萬元既遂勢必比２４萬元未遂的社會危害性更大，前者只能在有期徒刑３年以下予以處罰，而后者最高卻能判處７年有期徒刑，顯然不合理。究其原因，則是司法者僅將未遂部分的１萬元作為情節考慮，使得該１萬元不能得到正確評價。筆者認為，第一種情形下，司法者應當先將二部分數額累加后評價，再根據由于未銷售部分的數額已被視作既遂部分累加而酌情從輕處罰，因為這和全部既遂的情形畢竟有所區別。對于第二種情況而言，假設已銷售部分僅為１萬元，而未銷售部分達２４萬元，此時如將１萬元視作情節，法官將只能對行為人在有期徒刑３年以下進行處罰，相反，如果將該１萬元與未銷售部分的２４萬元累加，則將使得數額達到２５萬元，達到數額巨大的標準，這亦表示法官將不得不在有期徒刑３年以上７年以下的范圍內進行自由裁量。在第二種情況下，將１萬元視作未銷售部分進行累加已然作出了對行為人有利的判斷，如僅將該１萬元作為情節，則有放縱犯罪之嫌。筆者認為在第二種情況下，應當先將二部分數額累加后進行評價并適用未遂條款后，再對已銷售的部分酌情評價。
隨著我國經濟的發展，銷售假冒注冊商標的商品罪在近幾年中發案數越來越高，與此同時，商標權的保護也越來越被人們所關注。雖然在當前的實踐中，本罪的處理仍然面臨著這樣那樣的難點與障礙，尤其是對于本罪停止形態的不同認識是導致個案間不平衡的一大原因。但是，立法者與司法者正在厘清思路、明晰觀點，筆者堅信隨著立法技術與司法制度的進步，本罪現今所面臨的問題一定能得到妥善解決，商標權也一定能得到更有力的保護。
作者簡介：劉憲權（１９５５－），男，漢族，上海市人，華東政法大學法律學院院長、教授、博士生導師，中國法學會刑法研究會副會長。
張 �。ǎ保梗福玻�，男，漢族，上海市人，華東政法大學刑法學博士研究生，上海市虹口區人民檢察院檢察官。
注釋:
[1]徐俊：《知識產權犯罪停止形態研究》，載《人民司法》２００５年第１２期。
[2]劉鈺、程瑩：《銷售假冒注冊商標的商品罪若干問題研究》，載《法制與社會》２００９年第２３期。
[3]黃麗勤、周銘川：《銷售假冒注冊商標的商品罪若干問題探究》，載《研究生法學》２００５年第４期。
[4]劉憲權：《故意犯罪停止形態相關理論辨正》，載《中國法學》２０１０年第１期。
[5]黃麗勤、周銘川：《銷售假冒注冊商標的商品罪若干問題研究》，載《研究生法學》２００５年第４期。
[6]黃麗勤、周銘川：《銷售假冒注冊商標的商品罪若干問題研究》，載《研究生法學》２００５年第４期。
[7]筆者就該問題曾在上海市楊浦區人民法院、上海市虹口區人民檢察院范圍內聽取部分司法人員的意見，持兩種觀點者皆有人在，且比例相當大。在上海市的司法實踐中，更多地承認未遂的數額標準與既遂的數額標準間存在５倍的倍數關系。
[8]梁統：《論既遂與未遂并存案件的量刑模式構建》，ｗｗｗ．ｌｉｎｈａｉｃｏｕｒｔ．ｃｏｍ／ＵｐＦｉｌｅｓ／２００８１２９４４３６４７３．ｄｏｃ，訪問日期：２０１０年１０月５日。
[9]由于犯罪未遂可以選擇從輕或減輕處罰，在進行量刑輕重比較時如不明確是適用從輕或是減輕處罰，會導致條件不確定而難以計算，因此筆者在此以犯罪未遂適用從輕處罰以利于文中比較。
[10]在計算時排除可能影響量刑輕重的一切法定、酌定因素，亦排除案件特定化因素，僅采用機械方式進行計算。
[11]此處２５Ｂ如適用減輕處罰，則２５Ａ＋２５Ｂ僅超過３年有期徒刑，雖仍可能超過題設５０Ａ的量刑，但不利于比較，因此在計算中亦采用從輕處罰。
出處:《法學雜志》2012年第4期
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