[ 師安寧 ]——(2012-8-20) / 已閱20996次
首先，法院不得濫用釋明權(quán)，不得依職權(quán)主動審查非訴辯主張范疇內(nèi)的事項并以此啟動舉證責(zé)任的分配機(jī)制。
諸如，公司法第十六條規(guī)定了公司擔(dān)保的內(nèi)部決議機(jī)制。在擔(dān)保公司并未提出此類抗辯的情形下，法院不得主動向擔(dān)保公司釋明，或以職權(quán)主動審查該擔(dān)保事項是否存在相關(guān)決議或是否符合擔(dān)保公司的內(nèi)部決策機(jī)制。因為舉證責(zé)任與涉訴各方的訴請和抗辯主張直接相關(guān)，在擔(dān)保公司未提出此類抗辯的情形下，則可推定擔(dān)保公司確認(rèn)其不存在“越權(quán)”擔(dān)保情形。
其次，擔(dān)保公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)“善意排除”的證明責(zé)任。
一般而言，擔(dān)保公司會以債權(quán)人“明知”存在越權(quán)擔(dān)保為由來抗辯和排除債權(quán)人的“善意”。此時，擔(dān)保人必須承擔(dān)對本方有關(guān)代理人或代表人存在越權(quán)決策事實的證明責(zé)任；必須承擔(dān)擔(dān)保權(quán)人對該越權(quán)事實存在“知道或應(yīng)當(dāng)知道”的證明責(zé)任。因此，只有當(dāng)擔(dān)保方充分承擔(dān)了對“越權(quán)”事實的證明責(zé)任后才能要求擔(dān)保權(quán)人承擔(dān)其具有“善意”的舉證責(zé)任。
第三，區(qū)分“人保”與“物保”效力規(guī)則差異情形下的舉證責(zé)任。
“人保”是一種信用保證，而“物保”是以物權(quán)的價值存在作為擔(dān)保對價的。由于“人保”幾乎沒有公示性，故對“人保”效力的確認(rèn)存在被抗辯的高風(fēng)險性。而“物保”則不同，尤其是涉及抵押登記、核押登記、權(quán)利質(zhì)押等方面，都有登記公示制度做保障，而且其效力一般與登記直接相關(guān)。此時，如果擔(dān)保公司以“物保”提供對外擔(dān)保后，但同時又以內(nèi)部擔(dān)保決議程序瑕疵來抗辯已經(jīng)合法設(shè)定的擔(dān)保物權(quán)的，則其抗辯效力不能直接對抗“物保”的公示效力。也就是說，即便擔(dān)保公司內(nèi)部的確存在擔(dān)保決議瑕疵，但絲毫不影響已經(jīng)對外設(shè)定的擔(dān)保物權(quán)的法律效力。除非該擔(dān)保物權(quán)本身存在效力瑕疵。
第四，對保證期間和保證訴訟時效利益是否存續(xù)的證明責(zé)任。
經(jīng)營性擔(dān)保中，大部分擔(dān)保業(yè)務(wù)的性質(zhì)屬于“人保”。確認(rèn)“人保”責(zé)任是否存續(xù)的一個重要法律制度就是保證期間制度。由于保證制度中強(qiáng)制性規(guī)定保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果。這就意味著無論是六個月或是兩年的保證期間，債權(quán)人都必須在該期間內(nèi)向保證人主張權(quán)利，否則一旦保證期間逾期，則保證責(zé)任將被法定免除。
因此，涉及保證期間內(nèi)是否主張過權(quán)利的法律事實必須由債權(quán)人承擔(dān)證明責(zé)任。如果債權(quán)人能夠完成該項證明責(zé)任，則其將享有另一項制度性利益即保證期間與訴訟時效的“轉(zhuǎn)換”制度。其核心價值是，當(dāng)債權(quán)人在保證期間內(nèi)向保證人主張權(quán)利時，則該保證期間的約束力解除，自次日起起算訴訟時效，此后債權(quán)人每向保證人主張一次權(quán)利，則該保證訴訟時效將中斷一次。這樣，保證期間中作為除斥期間的法律性質(zhì)就不會再對債權(quán)構(gòu)成妨害。
擔(dān)保公司的經(jīng)營風(fēng)險不僅來自于其內(nèi)部治理問題，亦極大地體現(xiàn)在其外部的商業(yè)風(fēng)險。在金融危機(jī)背景下，一些經(jīng)營性擔(dān)保公司面臨破產(chǎn)清算的困境，這與其自身經(jīng)營管理不善、偏離主業(yè)、內(nèi)控機(jī)制欠缺、缺乏嚴(yán)格有效監(jiān)管等均有直接關(guān)系。
總體而言，經(jīng)營性擔(dān)保的商業(yè)風(fēng)險來自于兩種途徑：第一類是擔(dān)保公司對自身商業(yè)行為的風(fēng)險放大率控制不嚴(yán)而自埋“隱患”，其在一定的社會經(jīng)濟(jì)條件下被觸發(fā)、引爆從而成為現(xiàn)實的經(jīng)營危機(jī)；第二類直接來自于被擔(dān)保債務(wù)人的違約和反擔(dān)保清償風(fēng)險。
為公平保護(hù)債權(quán)人、擔(dān)保公司及債務(wù)人等各方的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)在公司實務(wù)及司法實踐中重視從落實“行為與責(zé)任”的角度出發(fā)，對下列商業(yè)風(fēng)險進(jìn)行合理的處置。
第一，資本不實風(fēng)險的補(bǔ)正。
擔(dān)保公司資本不實包括公司股東未履行和未全面履行出資義務(wù)或者直接和變相抽逃出資等情形。對于經(jīng)營性擔(dān)保公司而言，以資本金總額為主要構(gòu)成的凈資產(chǎn)額將直接影響到其商業(yè)擔(dān)保的放大能力。按照金融主管部門的規(guī)定，融資性擔(dān)保公司的擔(dān)保責(zé)任余額不得超過其凈資產(chǎn)額的10倍。也就是說，如果擔(dān)保公司的資本不實，則其必將損害自身的商業(yè)經(jīng)營能力，同時必然要損害到不特定擔(dān)保權(quán)人的利益。
對于資本不實風(fēng)險的救濟(jì)，司法實踐中應(yīng)當(dāng)給以有力地規(guī)制。在擔(dān)保公司存續(xù)期間，應(yīng)當(dāng)支持公司或其合法股東對未出資（含未足額出資）股東及抽逃公司資本的股東行使資本補(bǔ)充的請求權(quán)。在公司解散清算或破產(chǎn)清算程序中，擔(dān)保公司或者股東有權(quán)請求瑕疵出資股東向公司全面履行出資義務(wù)或者返還被抽逃的出資。應(yīng)當(dāng)注意的是，公司在任何情形下主張該類權(quán)利的，瑕疵出資股東均無權(quán)以訴訟時效為由而進(jìn)行抗辯。也即，瑕疵出資股東的法律責(zé)任不因公司是否存續(xù)、解散、破產(chǎn)或時效利益等任何法律因素而被免除。
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