[ 王勝宇 ]——(2012-10-30) / 已閱10726次
試論共同侵權(quán)先為與人身損害賠償
北安市人民法院 王勝宇
共同侵權(quán)行為是指加害人為二人或二人以上共同侵害他人合法民事權(quán)益造成損害，加害人應(yīng)當承擔連帶責任的侵權(quán)行為。共同侵權(quán)行為須有兩個或兩個以上主體，包括兩個或者兩個以上的自然人和法人或者非法人單位構(gòu)成的情形。
共同侵權(quán)行為也以過錯作為必備的構(gòu)成要件，包括故意和過失，并且不要求共同侵權(quán)行為人之間必須要有意思聯(lián)絡(luò)。早期大陸法系國家如德國和日本一般采主觀說，要求共同侵權(quán)行為人之間存在主觀上的共同過錯。根據(jù)數(shù)人之間是否有“意思聯(lián)絡(luò)”為要件，主觀說又可分為“共同故意說”和“共同過錯說”。“共同故意說”認為數(shù)人之間的“意思聯(lián)絡(luò)”是成立共同侵權(quán)的必要條件，亦即以共同通謀為要件。而一方為故意、另一方為過失，或者數(shù)人皆為過失的，無法構(gòu)成共同侵權(quán)。“共同過錯說”則認為，共同侵權(quán)行為不應(yīng)以“意思聯(lián)絡(luò)”為必要條件，亦即不以共同通謀為要件，過失也可以構(gòu)成共同侵權(quán)行為。
共同加害行為是指數(shù)人共同不法侵害他人權(quán)利之行為，即我國《人身損害賠償解釋》中的“共同侵權(quán)”。關(guān)于狹義的共同侵權(quán)(以下稱之為共同侵權(quán))，其成立要件包括：(1)須加害人有數(shù)人。(2)共同行為人都具備侵權(quán)行為的要件。故各行為人均須有故意過失，其行為均須不法，均須有責任能力，其行為與損害間均須有因果關(guān)系。[1](3)發(fā)生同一損害賠償。如數(shù)行為造成數(shù)個不同的損害結(jié)果，則構(gòu)成單獨侵權(quán)行為，而不構(gòu)成共同侵權(quán)行為。此為共同侵權(quán)行為的中心觀念，其所以異于一般侵權(quán)行為者，亦即在此。[2](4)共同行為人的行為須具有共同關(guān)聯(lián)性。數(shù)人共同不法侵害他人之權(quán)利者，對于被害人所受損害，所以應(yīng)負連帶賠償責任，系因數(shù)人的侵權(quán)行為具有共同關(guān)聯(lián)性。
所謂共同關(guān)聯(lián)性即數(shù)人的行為共同構(gòu)成違法行為的原因或條件，因而發(fā)生同一損害。[3]即對“共同”二字的理解不同，方產(chǎn)生“主觀說”和“客觀說”。根據(jù)王澤鑒先生的解釋，共同侵權(quán)行為中“共同”二字，是從德文“Gemeinschaftlich”翻譯而來，原出自《德國民法典》第830條的規(guī)定：“數(shù)人因共同侵權(quán)行為造成損害者，各人對被害人因此所受的損害負其責任。”該條文中所稱的“共同”，系指主觀的共同，既有共同的意思聯(lián)絡(luò)。[4]依據(jù)德國法院之判例及權(quán)威學說，該句中的“共同”是指“共同的故意(vorsaetzliches Zuzammenwirken)”，也稱“共謀”，即多個行為人存在意思聯(lián)絡(luò)，他們都明知且意欲追求損害后果的發(fā)生。[5]關(guān)于共同關(guān)聯(lián)性有以下幾種觀點：
第一，主觀說。數(shù)人對于違法行為有通謀或者共同認識時，對于各行為所致?lián)p害，均應(yīng)負連帶賠償責任。主觀說在我國發(fā)展為兩個分支的觀點：①意思聯(lián)絡(luò)說。意思聯(lián)絡(luò)是共同加害行為的必要要件。并且認為，意思聯(lián)絡(luò)僅包括共同故意，而不包括共同過失。有學者認為，共同侵權(quán)行為如包含共同過失行為，必然混淆共同侵權(quán)行為與單獨侵權(quán)行為的差異。因為其認為“共同過失”是指“數(shù)個加害人內(nèi)容相同或者相似的過失”。而這種過失往往產(chǎn)生單獨侵權(quán)行為。[6]②共同過錯說。持共同過錯說的學者認為，只要“幾個行為人之間在主觀上有共同致害的意思聯(lián)系，或者有共同過失，即具有共同過錯。”[7]支持此種觀點的原因有：加害人之間有意思聯(lián)絡(luò)而致其加害的程度較重;有意思聯(lián)絡(luò)者即承擔侵權(quán)責，使得某些對侵害起間接作用的侵權(quán)人亦要承擔責任，而如果根據(jù)客觀說，行為人只對直接結(jié)果承擔責任，有利于對受•害人的保護[8]：“正是基于共同過錯，各個行為人的行為才構(gòu)成一個整體，它決定了損害的共同性與行為的共同性。也正是因為數(shù)個侵權(quán)行為人之間的共同過錯才使共同加害人之間承擔連帶責任有了道德上的基礎(chǔ)。我國司法實踐中也素來以共同過錯作為確定共同侵權(quán)的標志。”[9]同時，共同加害人中有無行為能力人的，不免除其他加害人的侵權(quán)責任。
第二，客觀說。在我國臺灣，過去實務(wù)上采取所謂主觀共同關(guān)聯(lián)性(即意思聯(lián)絡(luò))，但自“司法院”例變字1號后，則兼采客觀共同關(guān)聯(lián)性(即行為共同關(guān)聯(lián))。[10]在近晚的德國和日本判例中，有些法官開始確認雖然數(shù)個加害人之間無意思聯(lián)絡(luò)，也可依若干情形而承擔連帶責任。[11]持此觀點的理由主要有：民法上的共同侵權(quán)行為和刑罰上的共同正犯并不相同。刑事責任以犯意為中心觀念，在民事責任，則以損害填補為目的。[12]以主觀為要件，意在以行為人違反倫理性的行為為制裁對象。近代私法侵權(quán)行為致?lián)p害賠償制度，既已被害人之損害賠償為重，則不能不并列客觀共同關(guān)聯(lián)性為共同侵權(quán)行為的發(fā)生要件。[13]亦有學者認為，主觀說不包含共同過失，這與過失承擔侵權(quán)責任的原則相違背。[14]
第三，折衷說。折衷說認為應(yīng)當分不同的情況具體分析。折衷說有兩種不同的觀點：①共同過錯與客觀行為相折衷。主觀上，均有故意或者過失;客觀上，行為具有關(guān)聯(lián)性，構(gòu)成不可分割的整體，每一行為均是損害發(fā)生所不可或缺的原因。亦有一些學者認為，共同加害行為包含主觀共同過錯，亦包含主觀上無關(guān)聯(lián)，但是行為在一事件中緊密結(jié)合，造成不可分割后果的行為。[15]②意思聯(lián)絡(luò)與共同行為相折衷。持這種觀點的學者認為“共同侵權(quán)包含兩種情形：第一，共同故意，即兩人以上互相通謀實施侵權(quán)行為…第二，損害結(jié)果的共同客觀且不可分。…”可見，折衷說將兩種主觀說分別和客觀說相結(jié)合，將共同侵權(quán)的范圍擴大了。但是筆者認為，對一個事物的判斷，不應(yīng)該有兩個標準。對共同侵權(quán)行為的判斷，不能夠既有主觀的標準，又有客觀的標準。如果真如折衷說所言，共同故意包含主觀和客觀兩個標準，那勢必可以將共同侵權(quán)再進行區(qū)分，分為主觀的共同侵權(quán)和客觀的共同侵權(quán)，則共同侵權(quán)行為進行定義又有何意義，這樣不是對一個概念進行定義，而是對兩個概念進行定義。王澤鑒先生亦說“二者法律構(gòu)造不同，難作同一的說明。茲分就其規(guī)范意旨及成立要件，加以說明。”[16]所以，本人認為折衷說不可取。
將主觀說與客觀說進行比較，主觀說更加合理。第一：主觀說建立在意思聯(lián)絡(luò)基礎(chǔ)上，一侵權(quán)人因與他人有協(xié)助通謀，故應(yīng)該對他人的行為負責任。并不違反“為自己的行為負責”原則，而客觀說缺乏為他人的行為負責的理論基礎(chǔ)。第二，根據(jù)主觀說，受害人只要對侵權(quán)人間有在意思聯(lián)絡(luò)負證明責任，而根據(jù)客觀說，當事人要對侵權(quán)人構(gòu)成要件一一證明，對被害人來說未免苛刻。在主觀說中，本人認為共同過錯說更加合理。首先，共同過失不是張新寶教說所說的“數(shù)個加害人內(nèi)容相同或者相似的過失”，這種對共同過失的理解，會將單獨侵權(quán)行為納入共同侵權(quán)行為。例如：在打獵的甲乙，因過失在射殺動物時誤傷丙。一人打中腿而一人打中胳膊，為單獨侵權(quán)。其次，有意思聯(lián)絡(luò)的共同過失行為是存在的。例如，甲乙兩人在山上共用一根棍子抬重物，都覺得棍子足夠粗，于是抬而走之，但棍子不堪重負而斷裂，傷及行人。在社會分工協(xié)作日益發(fā)達的現(xiàn)在，諸多工作需要兩人以上合作才能夠完成。合作的數(shù)人因存在共同的過失，都對損害結(jié)果的發(fā)生報著僥幸或者過分自信的心理狀態(tài)的情況比比皆是，在這種情況下，其構(gòu)成共同侵權(quán)行為，應(yīng)該承擔連帶責任。
綜上所述，構(gòu)成共同侵權(quán)的“共同”，是指有主觀上的意思聯(lián)絡(luò)，侵權(quán)人之間存在共同故意或者共同過失。
對共同侵權(quán)行為歸責基礎(chǔ)的研究是對民事侵權(quán)行為研究的一個重要方面，是對侵權(quán)行為歸責的法理溯源。她對于正確適用民法有關(guān)規(guī)定，維護受害人和加害人的正當權(quán)益，都具有相當重要的意義。對各國民法進行一般性的考察，不難發(fā)現(xiàn)，從保護無過錯受害人的角度出發(fā)，各國民法大都對共同侵權(quán)行為人課以連帶責任。但使加害人承擔連帶責任的基本法理何在。學術(shù)界的看法并不一致。本文擬通過對學術(shù)界的兩種觀點的批判出發(fā)，對共同侵權(quán)行為的歸責基礎(chǔ)這一問題進行進一步的探討，以就教于學術(shù)同仁。
一、當前學術(shù)界的兩種主要觀點
（一）共同意思說（又稱主觀說）。主張共同侵權(quán)行為的成立，不僅加害人之間有共同行為，而且必須有通謀的意思，即使沒有共同的通謀的意思，也至少對損害有共同的認識。具體說來，又有兩種觀點：其一，主張各行為人之間應(yīng)有共同通謀，或曰共同故意，方構(gòu)成共同加害。依德國法，“共同”一語系德文Gemeinschaftlich的翻譯，彼學說判例，咸以有意思聯(lián)絡(luò)為必要。其二，主張數(shù)人之間不必要求有意思聯(lián)絡(luò)，但要求必須有共同認識，方可認定為共同加害行為。所謂共同認識，是指“各加害人之間雖然毋預(yù)先通謀，但彼此對于共同加害須經(jīng)過認識且互相利用。”大體說來，英美法國家采取主觀說，德國法也基本堅持此說。
（二）共同行為說（又稱客觀說）。這里的共同是指行為人之間客觀行為的共同，其也有兩種觀點：其一，主張各行為人不法行為共同產(chǎn)生同一損害后果的，縱使行為人相互間沒有意思聯(lián)絡(luò)或共同認識，只要有共同過失亦可構(gòu)成共同加害行為。其二，主張各行為人只要在事實上有同一損害后果發(fā)生，毋需任何故意或過失亦構(gòu)成共同加害行為。日、法等國堅持共同行為說，舊中國及臺灣省的司法實務(wù)中原來一直采取意思共同說，但自1978年以來臺灣司法院認為，“共同侵權(quán)人間，不以有意思聯(lián)絡(luò)為必要，數(shù)人因過失不法侵害他人之權(quán)利，茍各行為人之過失行為，均為損害之共同原因，即所謂行為關(guān)聯(lián)共同，亦足以成立共同侵權(quán)行為……各行為人既有無意思聯(lián)絡(luò)，而且行為亦無共同聯(lián)系者，自當別論。”可見，臺灣現(xiàn)今之司法實務(wù)已趨向采取共同行為說。
二、兩種學說的內(nèi)在缺憾
不論是共同意思說，還是共同行為說，都有一定的合理性，但都有其各自的缺憾。第一，主張各行為人之間應(yīng)有共同通謀，或曰共同故意，方構(gòu)成共同加害。按共同意思說，其強調(diào)共同侵權(quán)人的主觀可歸責性，即由于行為人主觀上互相聯(lián)絡(luò)，實施了比單一行為危害程度更重的侵權(quán)行為，為加重制裁，始課以連帶責任。但其缺憾亦顯而易見：其一，數(shù)人雖無意思聯(lián)絡(luò)，但因共同行為而造成同一損害，而損害結(jié)果中各人的加害部分無法確認和分開的情況是常見的，在這種情況下，損害結(jié)果在客觀上是連帶不可分的，依共同意思說，不讓加害人負連帶責任，僅讓加害人就其各自的行為所造成的損害負責，那么，被害人事實上很難區(qū)分哪一部分損害為何人所致，而分別請求賠償。顯然對被害人疏于保護。其二，按傳統(tǒng)的共同意思說，只有共同故意才負共同的民事賠償責任，而共同過失就不構(gòu)成共同的民事責任。從理論上講，這種觀點是與民法上過失責任原則相抵觸的，因為依此觀點，顯然會把大量的共同過失排斥在共同請求行為之外，這是與共同請求行為的概念自相矛盾的。第二，按共同行為說，其理論出發(fā)點為充分加強對被害人的保護，即當各加害人經(jīng)濟力量、負擔能力不一致時，用連帶責任增加對被害人補償?shù)臋C率。其注重的是損害行為的共同性，而擴大了基于主觀過錯推定的共同侵權(quán)行為的范圍。其理論依據(jù)在于，一方面，共同其侵權(quán)行為“總是同共同加害行為緊密聯(lián)系、不可分割的。每一個加害人的行為與共同行為又具有不可分割的性質(zhì)。”另一方面，“刑事責任以行為人的主觀過錯為懲罰對象，但民事責任實際上側(cè)重于填補受害人的損失。所以，不管加害人之間是否有共同故意或認識，只要其行為具有客觀的共同性，就應(yīng)使其負連帶責任。”但共同行為說的缺憾在于，當數(shù)個行為人之間分別實施了加害行為，而彼此之間并無通謀和共同認識，而損害結(jié)果又可分時，此時如果讓各行為人承擔連帶責任。顯然加重了侵權(quán)人的注意義務(wù)的負擔，有悖于公平原則。
綜上所述，可知單憑“意思共同說”或“行為共同說”都無法正確解釋共同侵權(quán)行為的歸責基礎(chǔ)。
三、對共同侵權(quán)行為之歸責基礎(chǔ)的兩種情況的分疏
對共同侵權(quán)行為的歸責基礎(chǔ)可分為兩種情況考慮。一方面，在主觀有共同故意的情況下，依主觀歸責來確定共同侵權(quán)行為人的連帶責任；另一方面，在行為人“共同”過失的情況下，依據(jù)客觀行為來確定共同侵權(quán)行為人的連帶責任。
（一） 在主觀具有共同故意、共同認識的情況下，依共同過錯來確定共同侵權(quán)人的連帶責任。共同故意和共同認識，以為以“與人之共同意思”一語足以概括，即“共同侵權(quán)行為的成立，必須有主觀的共同，但毋庸共同侵權(quán)行為人之間有通謀，僅各行為人有‘與人共同意思’即為已足矣。”基于共同意思或共同認識，各行為人的意志構(gòu)成了一個意志的綜合體，各行為人的行為形成了一個集體行為，正是由于其意志的綜合，而侵權(quán)行為系由此派生，因此，法律才規(guī)定加害人之間承擔連帶責任。 首先，只要有與他人行為共同之意思，縱未直接參加加害人之一部分，仍應(yīng)認為構(gòu)成共同侵權(quán)行為。日本有一判例，“昭和九年（1934年）10月15日（民集13卷184頁）大審院判示，騷擾行為時，參加憑斗爭手段亦要達到之決議者，與基于決議而在現(xiàn)場殺傷之人為共同侵權(quán)行為人。決議至現(xiàn)場的殺傷之間，只要有因果關(guān)系，可視為一體的共同行為……”盡管在同一個案件中，各行為人對損害結(jié)果的發(fā)生具有不同的認識和理解，但只要主體間有“與人之共同意思”，就使其行為構(gòu)成一個整體，各行為人就應(yīng)共同地對受害人負連帶責任。之所以造成如此規(guī)定，應(yīng)探究法律之本意，即對主體間意思的可歸責性的肯定。其次，由于共同加害人在“與人之共同意思”場合，行為人主觀上的可歸責性，是判斷共同加害行為的要件。因此，不必要求損害結(jié)果具有單一性、不可分割性。申言之，不管“與人共同之意思”的行為人實際參加與否，都應(yīng)與其他加害人一起承擔對受害人補償?shù)倪B帶責任。正是由于加害人主觀上共同之意思的不可分割的聯(lián)系，才使共同之意思與損害之結(jié)果有了必然的、不可分割的聯(lián)系，故而決定了每一個人對其全部損害后果負有不可推卸的責任，這體現(xiàn)了法律對行為人主觀意思的價值性否定和對無過錯受害人的充分保護。這無疑會起到警戒和教育、預(yù)防不法侵害甚至是犯罪的作用。
（二） 在加害人過失場合，依據(jù)客觀損害行為的關(guān)聯(lián)性來確定共同侵權(quán)行為人的責任。共同過失是指“各行為人對其行為造成的共同損害后果應(yīng)當預(yù)見或者認識而因為疏忽大意和不注意致使損害結(jié)果發(fā)生。”有學者認為共同過錯包括共同故意和共同過失，共同過錯的本質(zhì)在于各行為人具有共同故意和過失，并且認為“共同侵權(quán)行為責任應(yīng)徹底貫徹過錯責任原則的內(nèi)容。即不僅以過錯作為判定共同侵權(quán)行為成立的要件，而且以過錯為歸責的最終要件。”筆者認為，此種觀點是值得商榷的。共同過失可以作為判定共同侵權(quán)行為的成立要件，但歸責的基礎(chǔ)應(yīng)在于損害行為的關(guān)聯(lián)性，具體理由如下：首先，共同過失的內(nèi)容具有極強的不統(tǒng)一性和法律推定的任意性。如果某個行為人因其自身的智力、能力、反應(yīng)力、與經(jīng)驗因素的障礙，使其難以預(yù)見損害結(jié)果，而法律僅因推定而將共同過失歸責為共同侵權(quán)行為，顯然對此加害人有所不公。事實上，在某些情況下，各加害人對于損害結(jié)果發(fā)生的預(yù)見內(nèi)容常常是不同的，某行為人預(yù)見或應(yīng)當預(yù)見的損害結(jié)果往往非實際的損害情況，如果僅依共同過失作為歸責理論，則無法解釋過失的“共同”為何？這顯然會使共同侵權(quán)行為加害人承擔連帶責任喪失根據(jù)。過失的“共同”僅指過失的復(fù)數(shù)性，而非過失的同質(zhì)性。在共同過失的情況下，雖然各過失加害人對于同一事實具有共同認識。例如，甲乙二人在屋頂上共同把一塊石頭推下去，因疏忽大意的過失而將丙砸傷。在這種情況下，甲乙對于共同推石頭這一事實，具有共同認識或曰預(yù)知，但對于損害結(jié)果既然是因為疏忽大意而沒有預(yù)見，當然，也談不上對共同損害的共同認識。另外，由于共同過失加害人之間無相對于損害結(jié)果的意思聯(lián)系。其意志為各行為人之分別意志，而非意志的綜合體。在這種推論下，依此歸責，顯然欠缺令人信服的根據(jù)。因此，不能用單獨的主觀過失來確定共同侵權(quán)責任。其次，在排除共同侵權(quán)加害人“與人之共同意思”的情況下，加害人之共同過失的認定僅能依據(jù)法律的推定，法律須依善良管理人、合理謹慎的人等標準確定過失的程度。但不可否認的是，無損害事實就無所謂任何過失可言，共同過失亦應(yīng)如此。事實上的損害結(jié)果在加害人之間產(chǎn)生了某種聯(lián)系，同時也產(chǎn)生了法律規(guī)定的連帶賠償責任，在這一點上，與基于共同故意和共同認識而為的加害行為及由此而承擔連帶責任是明顯不同的。
最高人民法院《人身損害賠償解釋》第3條規(guī)定：“二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵權(quán)行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當依照民法通則第130條規(guī)定承擔連帶責任。” “二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實施的數(shù)個行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，應(yīng)當根據(jù)過失大小或者原因比例各自承擔相應(yīng)的責任。”根據(jù)此條規(guī)定可見，我國關(guān)于共同侵權(quán)的定義采用的是折衷說，既包含共同故意和共同過失的行為，也包括客觀上直接結(jié)合的行為。筆者認為，這種規(guī)定有不合理之處。
無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)的分類，根據(jù)該法條，首先可以確定的是，直接結(jié)合行為是侵權(quán)人無意思聯(lián)絡(luò)的行為。因為前半句已經(jīng)囊括了主觀上有聯(lián)絡(luò)的侵權(quán)行為。在無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)之中，可以初步分為(1)部分因果關(guān)系(Teilkausalit?t)(以下簡稱A)，即數(shù)人分別侵害他人權(quán)利，應(yīng)由加害人就其加害之部分，分別負賠償責任。[17]亦即各加害人造成的損害是可以分離的。(2)補充因果關(guān)系(Komplement?re Kausalit?t)(以下簡稱B)，即無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)，各侵權(quán)人的行為均不足以導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生，只有數(shù)行為相加，才會造成損害結(jié)果的發(fā)生。如甲乙二分別投毒人，只有二人之投毒量相加方致丙損害。(3)競合因果關(guān)系(Konkurrierende Kausali t?t)(以下簡稱C)[18]，任一人之行為均可致結(jié)果發(fā)生，且損害亦是不可分離的。其中，(1)中損害是可分的，在(2)和(3)中，損害是不可分的。
部分因果關(guān)系的責任分攤，在A中，數(shù)加害人之間沒有意思聯(lián)絡(luò)，只是損害偶然結(jié)合在一起，且損害是可分的，因為任何人不具有為他人行為負責的理由，加害人應(yīng)該對損害承擔按份責任。
補充因果關(guān)系的責任分攤，在B中，加害人所造成的損害在法律上是不可分的。例如無意思聯(lián)絡(luò)的甲乙二人，致丙雙腿傷殘。在這種情況下，每一侵權(quán)人所導(dǎo)致的損害是沒有辦法區(qū)分的。有學者提出以過失的大小來苛以責任，但是這種做法：首先，忽視了當事人的客觀方面，如果一個人僅僅在主觀上因為是故意但是所做甚微，就要加之以絕大多數(shù)的責任，未免有主觀歸罪之嫌疑。其次，這種作法難以操作，要法官去探求一個人隱藏的真實想法，未免苛刻。再次，對于無過失責任的侵權(quán)行為，此種觀點便無適用余地。
我認為，這個問題的解決可以從共同危險行為中找到靈感。根據(jù)《人身損害賠償解釋》對共同危險行為的規(guī)定“共同危險行為是指數(shù)人共同實施危及他人人身安全的行為并造成損害后果，而實際侵害行為人又無法確定的侵權(quán)行為。”共同危險性為，應(yīng)由數(shù)行為人承擔連帶責任。 有學者認為是出于對受害人的保護，使得原本沒有造成損害后果的行為人要承擔連帶責任并且。這固然是原因之一，但是從民法基本理論來思考的話，筆者認為損害的同一性是使得行為人承擔連帶責任的原因。即損害為單一的一個整體，是不可分的。加害人不明的侵權(quán)行為和加害人所致?lián)p害不明的侵權(quán)行為，都造成了單一性的損害，即損害的不可分。“由是可知所謂‘加害人不明之侵權(quán)行為’中包括了‘參與部分不明時’與‘惹起人不明時’。是則‘加害人不明之共同侵權(quán)行為’之能包括此兩者之本質(zhì)為何?筆者以為是‘損害之單一性也’。[19]兩者所區(qū)別處在于，加害人不明的侵權(quán)行為中，是何人加害的不明;而在后者，則是行為人之間所致?lián)p害份額的不明。是全有或全無與份額的不同。更進一步來講，都是由于舉證困難、調(diào)查困難而導(dǎo)致的責任不清問題。在此同一的基礎(chǔ)之上，兩者的責任形式應(yīng)該是統(tǒng)一的。
綜上，根據(jù)損害的單一性，當數(shù)侵權(quán)人的行為應(yīng)承擔的份額不可分時，應(yīng)適用共同危險行為的規(guī)則，使其承擔連帶責任。這既可以充分的保護受害人，又避免了程序上的繁瑣，法官不再需要判斷侵權(quán)人的過錯程度再苛以按份責任，節(jié)約了司法資源。根據(jù)不真正連帶債務(wù)的特征，“債務(wù)人為多數(shù);給付為同一;各債務(wù)人各負全部給付義務(wù)。…不真正連帶債務(wù)的原因必須個別，不真正連帶之債務(wù)僅有單一的目的。”[20]在補充因果關(guān)系的情況下，理論上講，應(yīng)由數(shù)債務(wù)人承擔不真正連帶債務(wù)。但是從我國的國情出發(fā)，如果使其承擔不真正連帶債務(wù)，會使得債權(quán)人享有任意選擇債務(wù)人的權(quán)利，難免出現(xiàn)債權(quán)人擅自決定，對債務(wù)人不公的情形。因而，我們應(yīng)變通適用，而使數(shù)債務(wù)人承擔連帶債務(wù)。
競合因果關(guān)系的責任分攤，在C中，每一個人的行為都足以導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生，所以不管令誰賠償都不會造成不公正的情形。而為更好的保護被害人的利益，應(yīng)令加害人之間承擔連帶責任。例如：甲乙兩化工廠同時向A河排污，致丙農(nóng)田顆粒無收。經(jīng)查，甲或乙所排污水，都足以致丙農(nóng)田顆粒無收。如果令甲乙承擔按份責任，平均分攤損失，則若有一方喪失賠償能力，則丙就有一部分難以得到賠償。而由于各自單獨的侵權(quán)行為都足以導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生，所以不論由甲或者乙承擔全部的責任，都不會造成不公。根據(jù)公平原則，加之保護受害人的利益，應(yīng)由加害人承擔連帶責任。
《人身損害賠償司法解釋》中的“直接結(jié)合”、“間接結(jié)合”理論界的觀點，《人身損害賠償》第3條規(guī)定“…或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結(jié)合的，承擔連帶責任。”“二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實施的數(shù)個行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，應(yīng)當根據(jù)過失大小或者原因比例各自承擔相應(yīng)的賠償責任。”由于前面已經(jīng)規(guī)定了有意思聯(lián)絡(luò)的侵權(quán)行為，因此此處的“直接結(jié)合”和“間接結(jié)合”只能是指無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)。
而何為直接結(jié)合，何為間接結(jié)合，理論界有兩種觀點。一種認為，行為結(jié)合程度非常緊密，對加害后果而言，各自的原因力和加害部分無法區(qū)分。另一種觀點認為，應(yīng)當從時空的統(tǒng)一性上區(qū)分直接結(jié)合和間接結(jié)合，即如果數(shù)行為在時空上是一致的，就是直接結(jié)合;在時空上不一致的，就是間接結(jié)合。第一種觀點過于模糊和抽象，不具有可操作性，行為的結(jié)合程度，是個解釋不清的概念。第二種觀點，由于即使在不同時空的情況下，數(shù)人也可能構(gòu)成共同侵權(quán)行為。[21]例如：甲乙通謀殺害丙，甲于第一天在丙的杯子里投毒，乙于第二天將投毒的水給丙喝下，致丙傷害，乃共同侵權(quán)
行為的區(qū)分應(yīng)該另有標準，本人認為，直接結(jié)合和間接結(jié)合的區(qū)分不夠明確，可操作性差。因而應(yīng)該采用更加明確的標準來規(guī)定，根據(jù)筆者上述的論述，我認為應(yīng)該以損害是否可分來判斷責任的承擔。在部分因果關(guān)系中，侵權(quán)人應(yīng)該承擔按份責任，個人就其所造成的損害承擔責任;在補充因果關(guān)系，即造成致部分不可分時，數(shù)人承擔連帶責任;在競合因果關(guān)系，數(shù)人亦承擔連帶責任。
共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當共同承擔發(fā)起人對發(fā)行人信息披露提供擔保的，發(fā)起人與發(fā)行人對投資人的損失承擔連帶責任。
證券承銷商、證券上市推薦人或者專業(yè)中介服務(wù)機構(gòu)，知道或者應(yīng)當知道發(fā)行人或者上市公司虛假陳述，而不予糾正或者不出具保留意見的，構(gòu)成共同侵權(quán)，對投資人的損失承擔連帶責任。發(fā)行人、上市公司、證券承銷商、證券上市推薦人負有責任的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等高級管理人員有下列情形之一的，應(yīng)當認定為共同虛假陳述，分別與發(fā)行人、上市公司、證券承銷商、證券上市推薦人對投資人的損失承擔連帶責任：
（一）參與虛假陳述的；
（二）知道或者應(yīng)當知道虛假陳述而未明確表示反對的；
（三）其他應(yīng)當負有責任的情形。
綜上所述，我認為，共同侵權(quán)行為采主觀說比較恰當。共同侵權(quán)之“共同”乃指意思聯(lián)絡(luò)，不僅包括共同故意，而且包括共同過失，這在實踐中亦是經(jīng)常出現(xiàn)的。而《人身損害賠償》中對無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)區(qū)分所采用的“直接結(jié)合”、“間接結(jié)合”的標準不夠科學。但是立法者的視角建立在按份責任和連帶責任的區(qū)分之上，這是一種比較清晰的區(qū)分方式，從責任承擔的角度來區(qū)分，便于理解和操作，便于當事人責任的分擔。只是標準不夠科學，應(yīng)該亦每個人所造成的損害是否可分來區(qū)分按份責任和連帶責任。損害可分時，按各自所造成的損害承擔按份責任;損害不可分時(分為補充因果關(guān)系和競合因果關(guān)系)，數(shù)侵權(quán)人就損害承擔連帶責任。
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