[ 郝川 ]——(2012-11-14) / 已閱5181次
刑法修正案(八)修改了數罪并罰中的有期徒刑上限，規定數罪并罰總和刑期小于35年的，上限仍為20年;而總和刑期大于或者等于35年的，上限為25年，也即由于刑法修正案(八)規定了不同的總和刑期對應不同的法定最高刑期，有期徒刑的數罪并罰就由原來的單一上限變為雙重上限。刑法第70條規定，判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當對新發現的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第69條的規定，決定執行的刑罰。
從罰當其罪來說，一人犯數罪的情形，宣告前數罪均已發現的量刑要輕于宣告后發現漏罪的情形。因為如一人犯數罪，如宣告后發現漏罪的量刑可能相比于宣告前均已發現的量刑更輕，將會使犯罪人產生僥幸心理，隱藏自己的罪行，不利于司法機關及時偵破案件。如果將前一個判決所判處的刑罰理解為數罪并罰后決定執行的刑罰，而不是前一個判決數罪宣告刑的刑期總和。判決宣告前均已發現的一人犯數罪的量刑，則可能重于前一判決為數罪且宣告后發現漏罪的情形。
譬如，某人在判決宣告以前犯有甲乙丙丁四罪，法院審判之前只發現了甲乙兩罪，于是判決甲罪5年有期徒刑、乙罪7年有期徒刑，決定合并執行10年，服刑期間又發現漏罪丙和丁，法院判處丙罪10年有期徒刑，丁罪14年有期徒刑。
依照通說觀點，發現漏罪的總和刑期34年，宣告前確定刑罰10年十丙罪10年十丁罪14年，法定刑最高限制為20年;可是在判決宣告以前數罪均已發現時，總和刑期為36年，甲罪5年十乙罪7年十丙罪10年十丁罪14年，數罪并罰的法定刑最高限制為25年。
不難發現，如若一人所犯數罪的宣告刑總和刑期超過35年的，且宣告前均已發現，一般應在20年以上判處有期徒刑;但是宣告后發現漏罪且犯罪人有兩罪以上已被宣判的，確定總和刑期有可能低于35年，由于刑法規定的最高法定刑的限制，犯罪人最終確定的刑期不能超過20年，這顯然違背了罪責相適應原則。
再如犯同樣的數罪，與宣告前數罪實施完畢的相比，宣告后再犯的由于無視以往刑罰的體驗而再次犯罪，基于特殊預防的考慮，其處罰力度應高于宣告前數罪實施完畢的。這種情形下并罰的總和刑期的確定也會涉及與上述情況類似的問題。
比如，A犯罪人犯甲、乙、丙三罪，分別被判處有期徒刑11年、13年和12年，如若宣告前A犯罪人甲、乙、丙三罪都已實施且被發現，因為總和刑期超過35年，可能在13年與25年之間量刑;如果A犯罪人先犯甲、乙兩罪，確定刑罰15年，后又犯丙罪，這時由于總和刑期(確定刑罰15年十丙罪12年=27年)不到35年，可能在15年以上20年以下量刑，反倒輕于宣告前數罪實施完畢的情形。
為了改變上述不合理情況，筆者認為，對前一判決為數罪并罰，后發現漏罪和犯新罪的情況，確定總和刑期時，應強調各罪單獨的宣告刑，以漏罪的宣告刑與前一判決宣告前數罪的宣告刑來計算總和刑期。
這樣僅是確定法定刑最高刑的限制，并未撤銷前一判決，一則不會破壞前一判決的嚴肅性，二則確保了量刑不致失當。
(作者單位:西南政法大學;重慶市人民檢察院第三分院)
