[ 吳銘奐 ]——(2012-11-21) / 已閱9425次
我國擔保法第五十三條規定，在實現抵押權時，如果抵押權人與抵押人“協商不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟”。由于我國目前沒有建立完備的信用體系，很多債務人嚴重缺乏誠信，惡意逃債現象層出不窮。在這種現實環境下，抵押權人與抵押人能夠自行協商一致達成協議進而實現抵押權的情形極少，抵押權人只能依靠訴訟程序實現抵押權。而民事訴訟有一審、二審甚至再審的冗長程序，要實現抵押權既耗時耗力又成本巨大、效率不高。更何況訴訟程序走完后，能夠主動履行生效法律文書的債務人也不多，抵押權人往往還得經歷一個比較漫長的強制執行程序，歷經評估、拍賣、變賣、抵債等程序，才能最終實現抵押權。鑒于上述情況，有人建議，為使抵押權的實現程序更加簡便，應當允許抵押權人在協議不成的情況下，直接向人民法院申請拍賣、變賣抵押財產。
盡管民事訴訟法經過修改后，在第十五章特別程序中增設了“實現擔保物權案件”，即第一百九十六條“申請實現擔保物權，由擔保物權人以及其他有權請求實現擔保物權的人依照物權法等法律，向擔保財產所在地或者擔保物權登記地基層人民法院提出”和第一百九十七條“人民法院受理申請后，經審查，符合法律規定的，裁定拍賣、變賣擔保財產，當事人依據該裁定可以向人民法院申請執行；不符合法律規定的，裁定駁回申請，當事人可以向人民法院提起訴訟”。但是，該法條在今后的司法實踐中的現實效果仍有待檢驗。
筆者認為，目前完善銀行債權保護亟須解決的問題是如何高效、安全和低成本的實現銀行的抵押權。最好的脫困出路是通過公證機構賦予抵押合同強制執行效力以實現抵押權，理由如下：
首先，與由銀行申請人民法院按實現擔保物權的特別程序實現抵押權相比，該路徑選擇的優勢主要有三點：
第一，通過公證機構賦予抵押合同強制執行效力實現抵押權更為便捷。盡管修改后的民事訴訟法在特別程序中增設“實現擔保物權案件”目的就在于簡化訴訟程序，增加當事人便利，但是與公證相比，仍顯繁瑣。如銀行可以就近選擇公證機構而無需前往擔保財產所在地或者擔保物權登記地，同時也可以避免法院面臨的“案多人少”帶來案件審理時限延長的現實窘境。
第二，通過公證機構賦予抵押合同強制執行效力實現抵押權從一定程度上講更有威懾力。要以公證的方式賦予合同強制執行力需要在簽訂合同的同時辦理公證，并在合同中載明當債務人（包括擔保人）不履行或者不適當履行義務時，其愿意接受強制執行的承諾。與實現擔保物權之訴比較，這在債務人違約之前就已明確了實現抵押權的強制效力，較之違約后的追訴往往更有威懾力。
第三，通過公證機構賦予合同強制執行效力在實踐中更加成熟。我國公證法、民事訴訟法對如何作出、執行具有強制執行力的公證債權文書的規定已有多年，無論是司法實踐還是配套的司法解釋和行政法規都更加成熟和完備。早在物權法頒布之前，不少銀行就事先辦理抵押合同公證，一旦債務人違約，就申請公證機構依據民事訴訟法第二百一十四條出具執行證書，然后直接申請人民法院強制執行。而實現擔保物權之訴必然還將經歷實踐的檢驗后才能夠成熟和完備。
其次，與銀行由民事訴訟法規定的督促程序取得生效法律文書進而實現抵押權相比，選擇該路徑更具有現實性。從多年來支付令的司法實踐來看，試圖通過督促程序取得生效法律文書進而實現抵押權，無異于與虎謀皮，因為債務人往往都要提出異議，將案件拖入訴訟。
最后，從域外司法經驗來看，大陸法系的很多國家，如《瑞士民法典》第799條、《德國不動產法》第29條都確立了通過公證機制不經訴訟程序實現抵押權的司法制度。由此可見，以公證賦予抵押合同強制執行力，不失為解決銀行債權特別是抵押權實現面臨困境的有效解決出路。
綜上所述，筆者認為，以公證機構賦予抵押合同強制執行效力，能夠更好地控制抵押權實現過程中效率、成本和風險平衡，不僅能夠更好地保護銀行債權尤其是抵押權，令其及時、便宜、有效地得以實現，更不失為目前正在倡導建立的多元糾紛解決機制的重要一環。
（作者單位：北京市平谷區人民法院）
