[ 黃建平 ]——(2012-11-23) / 已閱7085次
一般情況下，死者近親屬為數(shù)人；如此一來，數(shù)個近親屬就共同享有對死者寄托哀思的相關(guān)權(quán)利；所以，祭奠權(quán)是一種“準(zhǔn)共有”的人格權(quán)，而且不存在份額，是一種共同共有。由于侵犯祭奠權(quán)的行為一般發(fā)生在近親屬之間，故實際上涉及到這個“準(zhǔn)共有”的權(quán)利如何行使的問題。筆者認(rèn)為，數(shù)個近親屬應(yīng)該遵循共同協(xié)商的原則。即近親屬之間，應(yīng)當(dāng)在善良的心態(tài)下，出于對死者進(jìn)行悼念、安葬、祭奠的目的，合理、平等地協(xié)商祭奠權(quán)的行使。
祭奠權(quán)是一種準(zhǔn)共有的人格權(quán)，并且是共同共有，所以，數(shù)個共有人之間應(yīng)該享有平等的權(quán)利。但考慮到數(shù)個近親屬與死者之間的親疏遠(yuǎn)近，筆者認(rèn)為可以參照我國繼承法對于法定繼承順序的規(guī)定，即將配偶、子女、父母作為第一順序的權(quán)利人，將兄弟姐妹、祖父母、外祖父母作為第二順序的權(quán)利人。共同協(xié)商的原則是指同一順序的近親屬應(yīng)共同協(xié)商，如果協(xié)商不成，任何一個近親屬可以向法院起訴，由法院來具體確定；此外，如果存在第一順序的近親屬，則第二順序近親屬無權(quán)參與協(xié)商，只有在第一順序近親屬不存在的情況下，才能由第二順序的近親屬共同協(xié)商。
（四）權(quán)利限制原則
祭奠權(quán)是一種一般人格權(quán)，因此他沒有對應(yīng)的具體法定義務(wù)，即祭奠權(quán)不因沒有履行某種義務(wù)而喪失。但是，該權(quán)利的行使會因為道德義務(wù)的不積極履行或遲延履行而受到一定限制；需要強(qiáng)調(diào)的是，這種限制并不是對祭奠權(quán)的限制，而是對祭奠權(quán)行使方式的一種限制。
三、結(jié)語
盡管立法遲遲不承認(rèn)，但隨著司法實踐的發(fā)展，關(guān)于“祭奠權(quán)”作為一項民事權(quán)利的呼聲越來越高，反對和質(zhì)疑越來越少。作為成文法國家，《侵權(quán)責(zé)任法》不將司法實踐中已經(jīng)多次出現(xiàn)、且不容回避的祭奠權(quán)利上升為立法，只會導(dǎo)致法官們的尷尬，這種尷尬甚至從立案時案由的選擇就已經(jīng)存在。并且過度的自由裁量權(quán)將導(dǎo)致不同的法官對此有不同的理解，不同的理解又會導(dǎo)致不同的裁判；這樣明顯不利于裁判的統(tǒng)一。而即使將之作為一般人格權(quán)保護(hù)，也存在諸多的局限，從而使當(dāng)事人無法合理預(yù)期，影響社會的穩(wěn)定。因此，筆者建議，應(yīng)當(dāng)在時機(jī)成熟的情況下，明確把祭奠權(quán)寫進(jìn)《侵權(quán)責(zé)任法》，將其上升為具體人格權(quán)，從而加強(qiáng)對祭奠權(quán)的保護(hù)。
另外，由于祭奠權(quán)是一種人格權(quán)，保護(hù)人的精神利益，與財產(chǎn)幾乎沒有關(guān)聯(lián)。因此，筆者建議，法院在處理此類糾紛中，應(yīng)當(dāng)加大賠禮道歉和精神損害賠償兩種侵權(quán)責(zé)任方式的適用。就這兩種責(zé)任方式適用的范圍而言，在侵權(quán)人有過錯的情形下，應(yīng)當(dāng)首先適用賠禮道歉；如果賠禮道歉不足以消除或者減輕受害人的精神痛苦，那么可以基于受害人精神痛苦的程度以及侵權(quán)人的過錯程度判決一定的精神損害賠償金。
（作者單位：江西省新建縣人民法院）
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