[ 何兆美 ]——(2013-3-5) / 已閱5039次
刑法第70條規定，判決宣告后，刑罰執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當對新發現的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第69條的規定，決定執行的刑罰，已經執行的刑期，應當計算在新判決決定的刑期以內，此即所謂的“先并后減”。這種數罪并罰的特點是:所犯數罪均發生在判決宣告以前;不管新發現的罪與原判決的罪是否性質相同，均應并罰，也就是同種數罪也必須實行并罰。
1993年4月16日最高人民法院相關批復也規定:法院的判決宣告并已發生法律效力后，刑罰還沒有執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，不管新發現的罪與原判決的罪是否屬于同種罪，都應當依照刑法第65條(1979年刑法)的規定數罪并罰。也就是說，對判決宣告后刑罰執行完畢前發現漏罪的處理，1997年刑法延續了1979年刑法及1993年最高人民法院批復的規定，即實行數罪并罰。其初衷是不放縱犯罪分子，但實際執行中有時不能達到相應的法律效果，甚至違背了刑法的一些基本原則與理論。
其一，對于同種數罪，認為數罪并罰必然重于以一罪論處，其實是一誤區。首先，刑法將許多同種數罪規定為一罪的法定刑升格的情節，可能比數罪并罰更重。例如，刑法第236條將強奸婦女、奸淫幼女多人作為法定刑升格的情節，最高可判處死刑。但若以普通強奸罪數罪并罰則只能最高判處二十五年有期徒刑。其次，刑法分則大多數條文規定的法定刑都有幾個幅度，不實行并罰完全可以做到罪刑相適應，如果實行并罰，反而可能導致罪刑不均衡。例如刑法第264條規定盜竊罪有三個量刑幅度，主要以數額為依據，依據江西省相關規定，盜竊1萬元是數額巨大的起點，最高可判處十年有期徒刑，若兩次分別盜竊5000元，實行數罪并罰最高只能判處六年有期徒刑。再次，有些犯罪本身可以包含多次行為，也沒有必要實行并罰，例如，刑法第263條規定多次搶劫的應當判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。
其二，對于新發現的漏罪屬于連續犯的，也不宜實行數罪并罰。連續犯是指基于同一的或概括的犯罪故意，故意實施性質相同的數個行為，觸犯同一罪名的犯罪。如行為人基于同一個犯意，在同一地點對同時在場的多人實施搶劫，或基于同一犯意在同一地點連續實施搶劫犯罪的，一般應認定為一次犯罪。2005年6月8日最高人民法院《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》對此有明確的規定，之所以如此規定，顯然是基于刑法謙抑原則。可見，對于連續犯，無論是判決前還是判決后發現，以一罪論處在法定刑幅度內是可以做到罪刑相適應的。
其三，對于新發現的漏罪屬于牽連犯的，同樣不宜實行數罪并罰。牽連犯是指為實施某種犯罪，其手段行為或結果行為又觸犯其他罪名，刑法理論一般認為，對于牽連犯應從一重處罰。如偽造國家機關公文騙取公私財物的，原則上只定詐騙一罪，對于判決宣告后新發現的漏罪屬于牽連犯的，也不宜數罪并罰。
綜上，筆者認為對于判決以后刑罰執行完畢前發現漏罪的，要區分具體情況，不能籠統地實行數罪并罰。屬于同種數罪與連續犯的，應當以一罪論處;屬于異種數罪的應并罰，但兩罪之間有牽連關系的除外。
(作者單位:江西省瑞昌市人民檢察院)
