[ 周江洪 ]——(2013-3-29) / 已閱48530次
[21]參見耿卓:“《合同法》第121條中‘第三人’的理解與適用”，《貴州警官職業學院學報》2009年第3期。
[22]解亙:“我國合同拘束力理論的重構”，《法學研究》2011年第2期。
[23]參見“地方、中央有關部門和法學教學研究等單位對《合同法(征求意見稿)》總則的意見”，載全國人大法工委民法室編著:《中華人民共和國合同法立法資料選》，法律出版社1999年版，第90頁。
[24]事實上，有學者在闡釋《德國民法典》第278條規定的“債務人對第三人的責任”時，也體現了這一“風險分配”的原理，認為該條“系基于下述思想:任何債務人都應當就自己的事務范圍和風險范圍，向自己的債權人負責任，而自己之輔助人的活動，亦屬于此項范疇”。參見杜景林、盧諶:《德國民法典評注:總則債法物權》，法律出版社2011年版，第110頁。
[25]參見前注[15]，韓世遠書。當然，在韓世遠教授擔任副主編并參與撰寫的《合同法》教材中則進一步指出，“在債務人被他人傷害致其不能履行合同等情況下，債務人不必向債權人承擔違約責任”，對第三人的范圍做了一定的限定。參見崔建遠主編:《合同法》(第五版)，法律出版社2010年版，第307頁。
[26]事實上，在日本債法修改的討論中，就第三人行為引起的債務不履行，也存在著試圖依第三人的類型化來規定不同的構成要件的方案，但對此也存在做合理的類型化相當困難、且在司法實踐中反倒容易引起糾紛等質疑的聲音［參見法務省民事局參事官室:《民法(債権関係)の改正に関する中間的な論點整理の補足説明》，2011年5月］。
[27]參見前注[21]，耿卓文。
[28]前注[22]，解亙文。
[29]北大法寶案例數據庫中涉及《合同法》第121條的案件幾乎涵蓋了所有的合同類型，這里選取買賣合同、租賃合同、儲蓄類合同、委托合同等合同類型予以說明，是因為這些合同分別是財產轉移、財產利用、資金利用及勞務提供等方面的典型合同類型，在合同類型中具有一定的代表性。
[30]參見《人民法院案例選》(2004年商事、知識產權專輯)，人民法院出版社2005年版，第172頁。
[31]參見最高人民檢察院民事行政檢察廳:《人民檢察院民事行政抗訴案例選》(第9集)，法律出版社2006年版，第169頁。該案中，檢察院以第121條抗辯，再審法院雖然最終支持了當事人的違約責任請求，但其理由并不是因為第三人原因違約，而是認為出租人自身未履行租賃合同上的義務。
[32]參見前注[10]，韓世遠書，第187頁。
[33]儲蓄合同中的第三人犯罪問題，因儲蓄合同性質決定的不同其觀察視角可能不同，但通常難以視為對標的物本身的犯罪。但在上述案例當中，因租賃物被第三人非法質押，可能構成對標的物的犯罪問題。
[34]參見周江洪:“風險負擔規則與合同解除”，《法學研究》2010年第1期。
[35]這一判斷與我國學者解亙教授的判斷有所不同。解亙教授認為法院會毫不猶豫地選擇適用該條，參見前注[22]，解亙文。
[36]當然，因旅游輔助服務者在旅游經營者與游客之間的合同關系，與通常的第三人可能并不相同。旅游輔助服務者有時候可能被認為與游客之間存在著直接的合同關系。這也可能是導致該司法解釋未能很好區分究竟為第三人原因違約還是自己原因違約的關鍵所在。
[37]關于第121條作為合同相對性的規范依據這一點，學說和實踐爭議不大，此處省略。
[38]在合同實務中，也有部分合同示范文本體現了這一思路。例如，國家旅游局和國家工商總局發布的《團隊國內旅游合同示范文本》第7條雖然規定了旅行社的安全保障義務，但在第18條第一款又規定，“由于第三方侵害等不可歸責于旅行社的原因導致旅游者人身、財產權益受到損害的，旅行社不承擔賠償責任。但因旅行社不履行協助義務致使旅游者人身、財產權益損失擴大的，旅行社應當就擴大的損失承擔賠償責任。”該規定是否合理姑且不論，但這一規定明顯區分了旅行社是否存在違約的情況，只有旅行社違約時，才有可能就第三人原因引起的損害承擔責任。
[39]前注[22]，解亙文。
[40]另外，第121條的文義也表明，第三人原因(由第三人履行或非親自履行)本身并不是違約，而是第三人原因引起的違約才會承擔違約責任。這樣一來，是否表明除非法律另有規定或當事人另有約定，債務原則上可以由第三人履行?若將債務原則上得以由第三人履行的規范依據尋諸于該條，刪去該條亦可能引起第三人履行的規范依據問題(《合同法》第65條只是規定了當事人約定了由第三人履行的情形；約定以外的第三人履行問題，《合同法》并無相應的規范)。
[41]例如，有日本學者就認為第121條是對第117條不可抗力主張的限制；參見[日]塚本宏明監修:《逐條解説中國契約法の実務》，重村達郎執筆，中央經濟社2004年版，第169頁。
[42]當然，《合同法》第142條以下并未對風險負擔規則適用的前提作出限定，并未說明是否僅限于因不可抗力引起的履行不能風險，還是尚包括因其他不可歸責于當事人的事由引起的履行不能風險。若尚包括其他不可歸責于當事人事由引起的履行不能風險，第121條中所謂的“第三人原因”，在不可抗力之外，亦有部分可以納入《合同法》第142條以下的風險負擔規則處理，進而進一步限縮第121條的適用范圍
[43]參見前注[15]，韓世遠書，第600頁。
[44]參見前注[41]，[日]塚本宏明監修書，第169頁。
[45]參見[德]彼得?施萊希特里姆:《〈聯合國國際貨物銷售合同公約〉評釋》，李慧妮譯，北京大學出版社2006年版，第198頁；張玉卿編著:《國際貨物買賣統一法》(第三版)，商務印書館2009年版，第510頁；[日]甲斐道太郎:《注釈國際統一売買法Ⅱ》，法律文化社2003年版，第215～217頁。
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