[ 陳啟超 ]——(2003-12-24) / 已閱53587次
5、“違法不究”。這里主要指行政執法部門而言。本身我國現有行政程序法對行政主體承擔行政違法責任的規定就比較少；但是現在依有關規定予以追究的，并不多見！確實是行政執法人員的素質都很高，都能公正執法嗎？非也！
三、實現我國行政程序法治的對策分析
針對前文所指出的問題和不足，筆者試做以下對策分析：
（一）實現由傳統觀念向現代法治觀念的轉變。
法律制度往往被視為一種文化現象。法制的建構和發展，以及社會法治狀態的實現，無不和一個國家、民族的傳統文化、傳統觀念有著密切的聯系。要將西方的“自然正義”和“正當程序”等法治精神、理念，借鑒、納入中國的文化，畢竟有一個轉化和適應的過程。正像沃特森（A. Watson）所概括的：“就像人的器官移植的情形一樣，一次成功的法律移植意味著一種規則或制度將要在它誕生的軀體之外的‘新軀體’由生長并成為新身體的一個部分。”（12）我們應該看到，“現行的中國行政法不是在中國自身文化環境中產生出來的，相反，它主要是一種按西方國家的模式移植過來的制度。”（13）比如，聽證程序的引進，就是一個很明顯的例證。行政程序法治在我國的實現，無異和這種法律文化的移植、轉化、適應和發展是分不開的。
我們要努力實現由傳統觀念向現代法治觀念的轉變。這有賴于全民法律素質的普遍提高，尤其是領導干部和行政執法人員的執法、守法觀念，努力實現“管理行政”向“服務行政”、“命令行政”向“指導行政”、“長官意志”向“行政法治”的轉變。我國全民“四五”普法規劃提出的“兩個轉變、兩個提高”（14），正體現了這一點。普法固然重要，但嚴格的依法行政則更為重要；如果沒有嚴格的行政執法，那么帶來的惡果必然是民眾對政府、對法治喪失信心，勢必使我們在法治進程中已經取得的成績付之東流，我們所進行的法治建設也將前功盡棄！對此，朱镕基總理曾強調指出：“要做到依法治國、依法行政，關鍵是要依法治‘官’，一級管緊一級，嚴格要求，嚴厲執法，不講情面，不徇私情，樹立政府依法辦事的良好形象。我們的政府是人民的政府，政府工作人員是人民的公仆，依法保護人民生命、財產安全，為人民辦實事、辦好事，是我們的職責。各級領導特別是省部級領導干部要切實負起責任，帶頭依法辦事，正確行使權力，不能濫用權力。同時，要加強對依法行政的領導，督促和支持本地方、本部門依法行政，使各級政府機關、每個政府工作人員都切實做到依法辦事。 ”（15）要做到這一點，還需要我們堅定依法治理的決心和扎實、持久的工作。
（二）進行統一的行政程序立法。
正如前文所分析的，目前，在我國進行統一的行政程序立法的確是當務之急。但是，“進行統一的行政程序立法”，并非就是要馬上（現在）就制定出一部統一的“行政程序法典”。人們對行政程序法治渴望的同時，對“行政程序法典”亦寄予熱切的希望，是可以理解的。行政程序立法是一項艱巨、復雜的系統工程。對行政程序法的立法思路，學界存在兩種觀點：一是先拿出一部統一的行政程序法典，就行政程序的基本原則及相應制度、違背行政程序的法律后果等作原則規定，然后再制定部門法；二是先進行單行的行政程序立法，然后再進行整合、完善，制定出一部統一的行政程序法典。目前，在學界幾乎前一種觀點有成為主流觀點的趨勢。但是，我們還是應該冷靜、慎重為妙！作為前一種觀點的代表、行政法學界的權威羅豪才教授，早在他1993年12月出版的《中國司法審查制度》一書中就認為“在現在的條件下制定統一的行政程序法典，條件是基本成熟的，從而是具有可能性的”（16）；可就在他近年發表的《現代行政法制的發展趨勢》一文中，則認為“將來在適當的時候可以考慮制定一部統一的行政程序法典”（17），看來，這種急切的心情在經過慎重的考慮之后已有所降溫。極力主張后一種觀點的章劍生教授主張：“行政程序立法的模式：近期單行法律，遠期統一法典。”（18）在去年舉行的“WTO與中國行政法研討會”的“觀點綜述”也是這樣講的：“制定行政程序法典是一巨大工程，在此工程完成以前，分別就程序問題在單行法律，如行政處罰法、行政許可法、行政強制法（后兩者在制定）中作出規定十分必要。”（19）
可以看出，筆者是贊同后一種觀點的，但在進行單行的行政程序立法時，要有統一的立法規劃和步驟，分而不亂。筆者持此觀點的理由在于：
1、我國行政法治建設的時間還比較短，有關行政程序法的理論還不太成熟。從行政法治發達的西方國家來看，其制定行政程序法典先后都經歷了一個長達幾十年的準備期。而我國行政法制（治）的建設才只不過20年的時間，并且提出制定統一的行政程序法典，也不過有十來年的時間。從理論研究來看，前幾年，學者們都熱衷于“××論”的基礎理論研究（當然這是必要的），關注統一行政程序研究的并不多。章劍生教授所說則更為尖刻：“我們對行政程序法理論研究可以說是相當膚淺的，不用說一些基本概念至今仍未達成共識，有時甚至連問題所在也如墜五里云霧之中。”（20）實際上，對行政程序法的基本原則、基本程序制度和立法模式等一些基本問題的認識還處于模糊、不一致的狀態之中。
2、對我國已有的行政程序立法成果，現在予以拋棄，實在可惜。比如，已有的《行政處罰法》盡管存在一些問題，但大家認為還是比較滿意的；《行政許可法》、《行政強制法》正在制定和起草；《行政征收法》也在立法研究過程之中。
3、由單行到統一這種循序漸進的立法模式，已基本為大家所接受。剛才談到的已有的行政程序立法是這樣（也為立法機關所認可）；同時經過長時間爭論已基本確定下來的民法典的立法模式（先制定《合同法》、《婚姻法》、《物權法》等，然后進行修改、完善，將其分別作為《民法典》的一個“編”，最后再整合出一部《民法典》），可以作為旁證。
4、急于“偏大”、“好全”，或者迎合立法上的“首長工程”出臺的“行政程序法典”，未必能適合我國行政法治的現狀，也未必就能取得好的效果。正如俗話所說“心急吃不了熱豆腐”。我們還是應該現實一點的好！
（三）深化司法改革，實現真正的司法獨立。
目前，我國的司法改革缺乏統一的協調和指揮，不可避免地出現頭疼醫頭、腳疼醫腳的短視和混亂，尤其是在涉及深層次體制問題上。因為司法改革的深入，必然涉及到政治、人事制度的改革，可謂“牽一發而動全身”。我國已經加入了“WTO”，WTO規則和我國承諾，都要求司法機關“獨立于負責行政執法的機構”。“司法權只是一種判斷權，司法權的權威是依靠其超然、中立、理性和不偏不倚而建立的；司法的獨立性有賴于其判決的終局性；司法獨立意味著只服從法律和只對法律負責；法律解釋權是司法權的有機組成部分以及法官和法院的經濟來源要有保障等。”（21）關于如何深化司法改革，以實現真正的司法獨立，學者們進行了見仁見智的分析，也提出了很多的對策設計，但被當局領導和立法機關采納得不多。看來，在中國司法獨立的實現，不是一時一霎所能完成的，仍需要艱苦的追求和不懈的努力！
（四）擴大司法審查的范圍，實現對行政行為的有效監督。
對于我國目前司法審查范圍過窄問題，前文已作了較為詳盡的分析。我國《行政訴訟法》第12條把國家行為、抽象行政行為、內部行政行為和行政（最終）裁決行為都排除在司法審查的范圍之外。這四種行為中，對于“國家行為”，從各國的實踐看，通常由議會加以控制或者納入憲法審查的范圍而將其排除在司法審查之外（22），我們也可以將其排除在司法審查（或行政訴訟的受案范圍，在我國目前二者是一致的）之外；而其他三種行政行為，則都可以納入司法審查的范圍。世界上很多國家都將抽象行政行為作為司法審查的對象，這已成為行政法治發展的趨勢。在我國各個方面也都在呼吁修改行政訴訟法，將抽象行政行為納入訴訟軌道。（23）另外，這也是WTO具體協議的要求，例如GATS（服務貿易總協定）就要求成員國允許法院對中央和地方政府的抽象行政行為進行司法審查。行政（最終）裁決行為，同樣應接受司法審查。我國目前已按WTO的要求修訂了專利法、商標法等，取消了行政終局決定，規定了行政訴訟；新制定的反傾銷、反補貼、貨物進出口、技術進出口以及其他有關商品貿易和服務貿易的行政法規，均規定了司法審查。對內部行政行為，比如行政機關對公務員的處分決定，如果缺乏司法救濟，也是不公平的（目前我國的人事仲裁決定，是終局決定，不能訴訟）。
（五）嚴肅行政執法。
鑒于前面所述行政執法中存在的“有法不依、執法不嚴、違法不究”的情況，我們必須嚴肅行政執法，做到“有法必依、執法必嚴、違法必究”！“依法行政，就是各級國家行政機關必須依照法定權限和程序履行職責，既不失職，也不越權，做到有權必有責，用權受監督，侵權要賠償。按法定的權限、程序辦事，權責統一，公開透明，嚴格監督，就能有效地防止以權謀私、權錢交易、弄權枉法，人情、關系、金錢大于國法等權力‘尋租’現象發生，從源頭上預防腐敗的滋生。”“尤其要重視法定程序，切實樹立依法行政就是以程序行政，‘違反法定程序也是嚴重違法’的觀念。”（24）正如朱镕基總理所要求的：“要認真落實行政執法責任制。對有法不依、執法不嚴、失職瀆職，造成嚴重后果的，不僅要依照有關法律法規追究直接責任人的責任，而且要追究有關領導干部的行政責任；構成玩忽職守罪或者其他罪的，還要依法追究刑事責任。”（25） 違法行政必須依法予以追究！
作者簡介：陳啟超（1965.1.——），男，漢族，九三學社社員，法律碩士，河南共同律師事務所主任、律師，系河南省法學會、中國法學會會員。
注：（1）見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社1999年版，第260頁。
（2）見文正邦主編：《法治政府建構論：依法行政理論與實踐研究》，法律出版社2002年版，第13—14頁。
（3）參見前引（1）姜明安主編書，第69頁。
（4）我國《憲法》第2條第3款規定：“人民依照法律的規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務。”第27條規定：“一切國家機關實行精簡的原則，實行工作責任制，實行工作人員培訓和考核制度，不斷提高工作質量和工作效率，反對官僚主義。”
（5）參見江必新、周衛平：《行政程序法概論》，北京師范學院出版社1991年版，第44—47頁。
（6）羅豪才：《現代行政法制的發展趨勢》，轉載于《中國法官》網；原載《國家行政學院學報》2001年第5期。
（7）羅豪才主編：《中國司法審查制度》，北京大學出版社1993年版，第4頁。
（8）前引羅豪才主編書，第3頁。
（9）參見最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（法釋[2000]8號）第1條、第12條的規定。
（10）參見最高人民法院中國應用法研究所編：《人民法院案例選（第37輯）》，人民法院出版社2002年版，第347—354頁，登載“趙康蘭訴敘永縣公安消防大隊火災原因認定和火災事故責任認定案”的有關內容。
（11）見聯合國《關于司法機關獨立的基本原則》第2條的規定。
（12）Alan Watson , Legal Transplants：An Approach to Comparative Law , (1974) ，Scottish Academic Press , pp.27~30 . 轉引自楊寅著：《中國行政程序法治化：法理學與法文化的分析》，中國政法大學出版社2001年版，第19頁。
（13）楊寅著：《中國行政程序法治化：法理學與法文化的分析》，中國政法大學出版社2001年版，第19頁。
（14）這“兩個轉變、兩個提高”指的是：“實現由提高全民法律意識向提高全民法律素質的轉變，全面提高全體公民特別是各級領導的法律素質；實現由注重依靠行政手段管理向依靠法律手段的轉變，不斷提高全社會法治化管理水平。”岳宣義：《依法行政勢在必行》，載于《正義網》。
（15）據新華社北京6月6日電：“國務院總理朱镕基日前在中南海會見省部級依法行政專題研究班學員時強調，領導干部要帶頭依法行政，加強監督管理，不斷提高服務水平。”載于2002年7月12日《人民法院報》。
（16）羅豪才主編：《中國司法審查制度》，北京大學出版社1993年版，第386頁。
（17）羅豪才：《現代行政法制的發展趨勢》，轉載于《中國法官》網；原載《國家行政學院學報》2001年第5期。
（18）章劍生：《認真對待行政程序法典化》，載《行政法漫步網》，原載2002年6月9日《法制日報》第三版。
（19）薛剛凌、吳雷：《WTO與中國行政法研討會綜述》，載于《中國法學》2002年第3期，第183頁。
（20）前引（18）章劍生文。
（21）前引（19）薛剛凌、吳雷文，第184頁。
（22）比如，法國早在1822年就確立了行政法院不監督政治行為的原則；美國1946年的《行政程序法》也明文排除了對這種行為的司法復審。
（23）比如，2002年3月3日的《法制日報》以整版的篇幅組織各方面的專家討論修改行政訴訟法，其中一個重要的建議，就是將抽象行政行為納入人民法院司法審查的范圍。而這一問題也是九屆人大五次會議上代表們提出的一個重要建議。參見劉松山：《違法行政規范性文件之責任追究》，載于《法學研究》第24卷（2002年）第4期，第49頁注[35]。
（24）前引（14）岳宣義文。
（25）前引（15）新華社北京6月6日電文。
【本文參加2002年12月3日至7日在廣州市舉行的“第三屆律師論壇暨2003專業委員會年會”交流，獲中華全國律師協會頒發的“優秀論文獎”，并收入《2003年中國律師論壇•實務卷》（法律出版社，2003年12月第1版）一書】
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