[ 王雷 ]——(2013-6-17) / 已閱10249次
5、債權人有保全債權的必要
所謂保全債權的必要，是指債權人的債權有不能依債的內容獲得滿足的危險，因而有代位行使債務人的權利以便實現債權的必要。判斷是否有保全的必要，一般是以債務人有無資力為標準，如果債務人資力雄厚，即使逾期不履行債務，并且怠于行使權利致使其財產總額減少，但其財產仍足以充分清償其債務，并未危及債權人債權實現，則不得行使代位權，而只能訴請法院予以強制執行。
但判斷保全債權之必要與否，并不以債人有無資力為唯一標準，如果其債權之實現與債務人之資力并無直接關系，則即使債務人非無資力，債權人也可以為保全其債權，代位行使債務人的權利。為此，有學者主張，在不特定債權及金錢債權場合，應以債務人是否陷于無資力為判斷標準;而在特定債權以及其他與債務人資力無關的債權情況下，則以有必要保全債權為全部條件。即以是否能夠按照債的內容實現債權為標準進行判斷，有無必要保全債權。
對特定債權適用代位權，會在理論上產生沖突，因為債的保全制度，其功能在保全責任財產，是所有債權人的共同擔保，非為某一特定債權的利益而設，所以承認對特定債權的保全會發生動搖債權保全制度的立法基礎的副作用。然而，代位權不同于撤銷權，代位權僅是代位行使債務人的權利，無論對于債務人或者對于第三人而言，都是本來應有事態的重申，并不損害交易安全。而且確立特定債權的代位權制度，對于促進法律進步，發展公平正義的理念具有重要意義。既然如此，我們不應拘泥于理論自身的邏輯推演，而應重視現實生活的立法需求，以促進理論的完善和法律的進步。
二、債權人代位權的效力
債權人代位權的行使，會對債務人、債權人以及第三人產生不同的法律效力。
1、對債務人的效力
我國《合同法》對代位權行使的效果未作規定，債權人行使代位權后其效果歸屬于何人，不甚清楚。對此問題，存有爭論，有人認為債權人辛辛苦苦向第三人行使代位權，其效果卻歸屬于債務人，作為所有債權人的共同擔保。對使代位權的債權人而言不公平，而且會使債權人喪失行使代位權的積極性，這一思想甚至影響了我國的司法解釋，具體表現在《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》中的第300條上。該條規定，被執行人(即債務人)不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，人民法院可依申請執行人(即債權人)的申請，通知該第三人向申請執行人(即債權人)履行債務。顯然，根據這條司法解釋的規定，債權人(申請執行人)可以從第三人為履行債務人的債權而為的給付中直接受償。
我們認為，賦予債權人就第三人所為給付優先受償權是不妥當的，因為代位權行使的目的在于保全債務人的責任財產，而債務人的財產則是所有債權人的共同擔保，各個債權人不論是否行使代位權，都應依據債權平等原則，就債務的財產平等受償，如果允許行使代位權的債權人優先受償，則不符合債權的性質，也會損害其他債權人的利益。同時，也違背了債權人代位權制度的宗旨。
債權人行使代位權的效果應直接歸屬于債務人，第三人履行債務也應向債務人本人為之。如果債務人怠于受領，債權人可代位受領，但債權人不得以該受領物全部抵充清償自已的債權或者優先受償，而必須與其他債權人平等受償。同時，債權人代位受領后，債務人仍有權向債權人請求交付所受領的財產。
債務人的權利經債權人行使后，債務人對其權利的處分是否受到影響，這在學理上存在兩種主張：一是否定說。該說認為。既然代位權行使的效果歸于債務人，債務人仍得處分其權利，但如其處分行為有損于債權，債權人則可再次行使撤銷權;二是肯定說。該說認為，債權人行使代位權后，如果債務人的處分權不受限制，仍得拋棄、免除或者讓與權權利，則代位權制度將失去其效用。筆者接受肯定說，并認為否定說純粹為邏輯推演的結果，徒增司法之成本，且有閹割生活之嫌。
2、對債權人的效力
債權人行使代位權，不得超出債務人權利的范圍，債權人也不得擅自處分債務人的權利，債權人不得請求第三人向自己履行給付義務。因為第三人對于債權人本無給付義務，債權人也沒有受領清償的權利。債權人在債務人怠于受領代位權行使的效果時，雖然可以代位受領，但受領的財產利益不得專供自己債權的清償，也不得自行抵銷自己與債務人的債務。如欲以所受領的財產利益清償自己的債權，需經債務人同意;在有多數債權人的情形下，則只能依強制執行程序受償。
我國《合同法》第73條第二款規定，債權人行使代位權所支出的必要費用，由債務人負擔。同時因為這筆必要費用，對于所有的債權人而言是共益費用，所以由此而形成的債權應優先于其他債權而受清償。
3、對第三人的效力
債務人對于第三人的權利，無論是自己行使還是由債權人代位行使，對于第三人的法律地位及其利益均無影響。因此，凡第三人得對抗債務人的一切抗辯，如訴訟時效屆滿之抗辯、抵銷之抗辯、同時履行之抗辯，均得用以對抗債權人。但此種抗辯僅以代位權行使之前所產生的為限。那么代位權行使以后或者行使通知債務人以后，第三人對于債務人才取得的抗辯權，能否以之對抗債權人呢?對此應區別不同情況對待：(1)代位權行使后，第三人因債務人的處分行為，取得對債務人的抗辯，不得以之對抗債權人，因為此時債務人已喪失了處分權;(2)第三人因對債務人為清償而取得的債務消滅抗辯權，可以之對抗債權人。
第三人對于債權人的抗辯，則不得于債權人行使代位權時對抗債權人。債權人向第三人行使代位權須通知債務人，通知債務人，通知后第三人對債務人開始有抗辯權。
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