[ 馬超雄 ]——(2013-10-22) / 已閱6162次
美國證券交易委員會（SEC）對攪拌行為（churning）的定義如下：攪拌行為是指您的經紀人為了賺取傭金，在不考慮您的投資目標的情況下，對您賬戶里的證券過度地進行買賣。攪拌行為發生的條件是，您的經紀人必須對您賬戶的投資決策行使了控制權，這種控制可以通過正式的、書面的授權協議取得，也可以通過其他方式取得。比如，如果您沒有能力評價經紀人的投資建議并且作出自主的投資判斷，導致您必須依賴于經紀人的建議，那么您的經紀人就可能對您的賬戶行使了控制權。
從歷史形成來看，攪拌行為的構成要件主要是在法院的判決中逐漸形成的，主要包括（1）經紀人控制投資者的賬戶；（2）經紀人對該賬戶進行了過度交易；（3）經紀人這樣做的目的是為了謀取傭金，即主觀上存在欺詐意圖。
控制權的判斷標準。對賬戶的控制可以分為兩種：明示的控制和事實的控制。明示的控制主要表現為書面的授權協議。事實的控制則主要是判斷投資者是否需要依賴經紀人的建議才能作出決策。因此，在投資者十分年輕或者年邁、投資者受教育水平較低、投資者對股票市場沒有經驗的情況下，法院更傾向于認定存在事實上的控制。
過度交易的標準。目前來說，美國法院還沒有一套唯一的公式來計算是否存在過度交易，法院在司法實踐中主要考慮的因素包括賬戶的投資目標、賬戶的周轉率以及經紀傭金的數額。
欺詐意圖的判斷。欺詐意圖作為一種主觀狀態一般難以證明，因此一旦證明存在過度交易和控制事實，那么法院就假定存在欺詐意圖，除非經紀人能夠證明其不存在欺詐意圖。
經紀人的攪拌行為嚴重地損害了投資者的經濟利益，因此必須對投資者予以經濟賠償。但是，在具體計算賠償數額時，尚沒有一套統一的標準。目前來說，美國的法院系統主要有三種理論來計算賠償數額：（1）準合同理論。這是美國目前最常用的計算方式。根據該理論，投資者有權要求經紀人返還其所支付的所有傭金。準合同理論的不足是，僅僅把投資者所支付的傭金看作經紀人所造成的唯一損失，忽略了由于經紀人不適當管理賬戶而給投資者帶來的損失。（2）實際損失理論。該理論允許投資者獲得其賬戶在攪拌行為發生前后之間的差額。在“實際損失理論”下，計算的重點是投資者損失了多少，而不同于“準合同理論”下計算經紀人獲得了多少。（2）交易損失理論。該理論允許投資者獲得假設不存在攪拌行為時其應當取得的利益，從而對實際損失理論進行了修正。在實際損失理論下，只要是在攪拌行為之后發生的損失，不管這些損失的原因是什么，都一律由經紀人賠償；不存在損失則不予賠償。交易損失理論關注的是由經紀人的攪拌行為所引起的損失，損害賠償的計算不僅僅以賬戶的賬面價值為依據。
美國證券法上的攪拌行為在其構成要件和民事責任方面都已經形成了較完備的體系。我國《證券法》上也已經對攪拌行為的作出了規定，但是司法實踐中涉及攪拌行為的案件卻十分少見。因此，研究和學習美國證券法上的攪拌行為制度，對我國的立法和司法實踐都有著積極的意義。
