[ 謝雪凱 ]——(2013-11-21) / 已閱18729次
網(wǎng)絡服務提供者第三方責任理論與立法之再審視
－－以版權(quán)法與侵權(quán)法互動為視角
謝雪凱 西南政法大學
內(nèi)容提要: 我國網(wǎng)絡服務提供者第三方責任制度從構(gòu)建到發(fā)展，深受美國《數(shù)字千年版權(quán)法》§512的影響。《侵權(quán)責任法》第36條作為第三方責任的法源，表現(xiàn)出以技術(shù)中立思想構(gòu)成ISP制度基礎(chǔ)的優(yōu)勢所在，其一定程度上達到私權(quán)利益與產(chǎn)業(yè)利益的平衡；第36條的責任機理與傳統(tǒng)意義的版權(quán)間接侵權(quán)制度相去甚遠，并未超越大陸法系幫助侵權(quán)理論的藩籬。從規(guī)范的解釋論出發(fā)，《侵權(quán)責任法》第36條的法規(guī)范屬性是歸責要件而非免責事由，在歸責原則上應堅持過錯責任原則，本條所適用的民事權(quán)利應具有信息屬性。通知規(guī)則作為請求權(quán)的表達方式，不具有司法裁判的執(zhí)行力，取下措施應包含所有能阻止侵權(quán)信息傳播的技術(shù)手段。ISP第三方責任的主觀過錯上應堅持過失的歸位，故知道應解釋為明知與應知。
解釋者對法律的理解可能比創(chuàng)立者對法律的理解更好，法律也可能比起草者更聰明—它甚至必須比它的起草者聰明。—G·拉德布魯赫
引言
網(wǎng)絡服務提供商（Internet Service Provider，簡稱ISP）[1]是指為用戶指定的終端在線提供數(shù)字通訊連接、用戶所選擇材料的傳輸或傳送，且對發(fā)送或接收的材料內(nèi)容不作任何修改的法律主體。網(wǎng)絡環(huán)境下，當網(wǎng)絡用戶的操作行為構(gòu)成侵權(quán)時，ISP因未盡合理注意義務或怠于實施制止措施，客觀上對用戶侵權(quán)行為起到引誘、幫助等作用，此時ISP須承擔第三方責任，這符合傳統(tǒng)侵權(quán)法對私權(quán)保護的立法主旨。然而，ISP作為中介服務商是否應“無一例外地分擔由用戶侵權(quán)所導致的損害結(jié)果”，這在20世紀初的立法過程中存在較大爭議：支持者是以被侵權(quán)人為代表的私權(quán)主體，其期望立法“擴大責任主體”，以獲得充分救濟；反對者則是以ISP為代表的網(wǎng)絡中介服務商，其呼吁立法應以技術(shù)特質(zhì)作為標準劃分責任界限，避免額外地承擔損害賠償責任，進而影響網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。1998年的美國《數(shù)字千年版權(quán)法》（Digital Millennium Copyright Act，以下簡稱“DMCA”）通過較為科學的制度設計在平衡私權(quán)保護與產(chǎn)業(yè)發(fā)展之間作出了一定的嘗試。
2010年7月1日實施的《侵權(quán)責任法》第36條針對網(wǎng)絡侵權(quán)問題確立了統(tǒng)一性的歸責基礎(chǔ)：“ （1）網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者利用網(wǎng)絡侵害他人民事權(quán)益的，應當承擔侵權(quán)責任。（2）網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。（3）網(wǎng)絡服務提供者知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。”雖然從制度設計上該條屬于對DMCA移植后的產(chǎn)物，難謂有所創(chuàng)新；然立法意義上卻一改先前法源對網(wǎng)絡侵權(quán)的繁雜規(guī)定，[2]突出《侵權(quán)責任法》的救濟理念，可謂有所進步。當下，隨著學界對《侵權(quán)責任法》的研究從立法論轉(zhuǎn)向解釋論，先后已有數(shù)位學者撰文探討該條，[3]遺憾的是，在部分基本問題上仍然存在難以調(diào)和的認識偏差，這引起筆者的深入思考。事實上，《侵權(quán)責任法》出臺之前，第36條的內(nèi)容早已為知識產(chǎn)權(quán)學者所熟知。因為該條的內(nèi)容與2006年頒布的《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》（以下簡稱《條例》）以及2000年頒布的《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“法釋[2000]48號”）中若干條文大體一致，[4]但無論DMCA、《條例》或法釋[2000]48號都只適用于版權(quán)侵權(quán)，而《侵權(quán)責任法》第36條第1款卻將調(diào)整范圍擴大到所有民事權(quán)益，這種設計是否合理？DMCA所創(chuàng)設的“避風港規(guī)則”為《條例》所繼受，是否可以認為采取同樣表述的《侵權(quán)責任法》第36條也承認該規(guī)則？《侵權(quán)責任法》立法時在ISP第三方責任的主觀狀態(tài)（明知或應知）上始終存在不一的看法，最終所采用的“知道”一詞又該如何解釋？這些問題的解釋實際上與ISP第三方責任的立法思想及責任機理密不可分，但現(xiàn)有著述鮮有提及甚至將其忽視。“解釋本身是一種媒介行為，解釋者用其理解存疑條文之意旨。”[5]本文嘗試以立法思想和責任機理為視角，在探究《侵權(quán)責任法》中ISP第三方責任理論的同時指明當前解釋論上存在的誤區(qū)。
一、立法思想：技術(shù)中立的產(chǎn)生、表象及滲透[6]
互聯(lián)網(wǎng)時代，私權(quán)保護與產(chǎn)業(yè)發(fā)展始終處于一種緊張的關(guān)系中。ISP第三方責任的構(gòu)建必須擺正權(quán)益平衡與政策配置的問題。通常而言，事先預防和事后救濟是調(diào)整網(wǎng)絡侵權(quán)的理想模式，此舉有賴于ISP積極、大量地投入技術(shù)成本（如過濾措施、人工監(jiān)管等），但此舉一定程度上將制約新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，更有侵害言論自由之嫌。因而，在維護產(chǎn)業(yè)發(fā)展與強化私權(quán)保護之間確立何種立法思想，便是立法者所不能回避的問題，而DMCA作出了一種平衡的嘗試。
20世紀90年代中期，克林頓政府為在全國范圍內(nèi)加強網(wǎng)絡基礎(chǔ)建設并意圖使用通俗的表達重述知識產(chǎn)權(quán)法，以此恢復其“平衡”作用。美國商務部信息基建工作組（Information Infrastructure TaskForce）在1995年9月出臺的白皮書[7]中曾探討過ISP第三方責任：“ISP在性質(zhì)上無異于電影發(fā)行者、圖書銷售商等商業(yè)組織，故其對網(wǎng)絡信息負擔主動審查義務乃應有之義。若因?qū)彶椴粐缹е虑謾?quán)發(fā)生或損害擴大，其承擔侵權(quán)責任并無不妥。”[8]其理由在于：同樣面對版權(quán)侵權(quán)，ISP相較于版權(quán)人處于優(yōu)勢地位（具備比一般人更為專業(yè)的知識與技能），更有能力制止侵權(quán)行為的發(fā)生。即便因侵權(quán)所支付的損害賠償金，也屬于ISP商業(yè)運作中本應納入考慮的運營成本。然而，該觀點受到ISP協(xié)會極力反對。他們指出：“數(shù)字信息時代背景下修訂版權(quán)法的任務應以促進、保護互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的壯大為己任。”[9]科以主動審查義務的出發(fā)點固然可以理解，但卻忽視了ISP的技術(shù)特質(zhì)。因為ISP在網(wǎng)絡信息交互中主要擔當技術(shù)支持者的角色，不區(qū)分技術(shù)內(nèi)容而科以所有ISP都負擔主動審查義務可能阻礙產(chǎn)業(yè)發(fā)展。再者，面對浩若煙海的信息量，要求ISP對每一處信息都進行監(jiān)督審查既不現(xiàn)實又不合理：就技術(shù)操作而言，現(xiàn)有的過濾技術(shù)固然能在一定程度上達到審查目的，但此目的的實現(xiàn)以增加網(wǎng)站運營成本和降低信息傳播速度為代價，顯然與互聯(lián)網(wǎng)快捷、便利的效率價值相違背；從產(chǎn)業(yè)發(fā)展角度而言，主動審查職責將額外加大ISP工作負擔，使其無暇對產(chǎn)業(yè)升級和轉(zhuǎn)型投人應有的關(guān)注，長遠看并不利于互聯(lián)網(wǎng)戰(zhàn)略的推廣；從法律層面來看，ISP審查職責存在界限不清等弊端，現(xiàn)實中可能侵害公眾言論自由和信息獲取自由，這與憲法所保護的言論自由與公眾知情相背離。從道德角度出發(fā)，本屬“盈利者”的ISP在主動審查職責的督促下又擔當起“裁判者”的角色，因利益誘惑所引發(fā)道德風險的幾率將大幅提升。最終，國會在游說者和經(jīng)濟政策的重壓下作出讓步，通過制定“在線版權(quán)侵權(quán)責任限制法（On-Line Copyright Infringement Liability Limitation Act,1998年收錄于DMCA§512）”免除ISP的責任顧慮，以維護網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)的效益與質(zhì)量。
在此立法背景下，DMCA做了兩項設計：第一，明確免除ISP主動審查義務—§512（m）規(guī)定：ISP對其傳輸或儲存的信息不負有監(jiān)督或者主動審查侵權(quán)事實的義務；第二，正視技術(shù)特質(zhì)，設置避風港規(guī)則—§512（a）（b）（c）（d）分別為暫時性數(shù)字網(wǎng)絡傳輸商、系統(tǒng)緩存服務商、依用戶指令存放系統(tǒng)信息服務商、信息定位服務商四類ISP提供四種責任免除事由。上述條款便是技術(shù)中立思想的具體化。該思想雖未明確寫人條文，但在立法上為責任認定確立“兩步走”的規(guī)范路徑：首先，網(wǎng)絡本身應視為一條信息傳輸公路，正常情況下并無必要深究誰是駕駛員、開什么車。[10]換言之，一般情形下，ISP作為技術(shù)服務方無需特別關(guān)注所傳輸?shù)男畔?nèi)容，因而“免除主動審查義務”是實現(xiàn)技術(shù)中立思想邁出的第一步。其次，技術(shù)中立并不意味ISP在任何情況下都被排除在責任主體之外，當ISP的行為滿足DM-CA§512規(guī)定的三種情形之一時，將不再受避風港規(guī)則保護：（1）實際知道網(wǎng)絡信息構(gòu)成侵權(quán)；（2）雖然不構(gòu)成實際知道，但能從明顯的事實或情況中推出侵權(quán)信息的存在；（3）發(fā)現(xiàn)侵權(quán)信息后，未及時移除該信息。可見，實現(xiàn)技術(shù)中立的第二步便是以“過錯”為界限區(qū)分歸責與免責。以（3）中“通知與取下規(guī)則”為例：無論ISP接到來自被侵權(quán)人通知還是“侵權(quán)人”的反通知，其只須通過技術(shù)手段完成被侵權(quán)人或“侵權(quán)人”的要求，不必實質(zhì)審查是否存在侵權(quán)。倘若事后發(fā)現(xiàn)確有侵權(quán)事實，侵權(quán)人自然應承擔責任，而ISP雖與侵權(quán)人先前締結(jié)過網(wǎng)絡服務合同，但并不承擔違約責任；若事后證明被侵權(quán)人所指稱的侵權(quán)信息并不存在，ISP也無須負擔由移除措施所引發(fā)的損害賠償責任。顯然，ISP在通知與取下規(guī)則中僅處于技術(shù)中立地位，不扮演“裁判者”角色、不介入具體紛爭。當然，如果ISP在接到通知后未及時履行屏蔽、刪除等措施，其有可能成為侵權(quán)主體。綜上所述，技術(shù)中立思想在ISP第三方責任認定中負擔兩項職責：其一，為免責和歸責提供理論依據(jù)；其二，維持私權(quán)保護和產(chǎn)業(yè)發(fā)展的動態(tài)平衡。
反觀我國，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)運作模式源自美國，同時法釋[2000]48號第4條、第8條，《條例》第14-17條、第20-23條，抑或《侵權(quán)責任法》第36條，都在不同程度上繼受DMCA的立法模式，因而可以認為，技術(shù)中立已然成為我國ISP第三方責任立法之內(nèi)在邏輯自不待言。
二、責任機理：從間接侵權(quán)制度的“借鑒到被借鑒”
版權(quán)立法初期，復制行為的實施以侵權(quán)人所擁有的技術(shù)設備為依托，一般人難以具備侵權(quán)能力。然而互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)消除了上述技術(shù)隔閡，任何人只要進行簡單的計算機操作都能輕而易舉地實施侵權(quán)行為，比如上傳未經(jīng)授權(quán)的錄音錄像制品等。與此同時，網(wǎng)絡環(huán)境下的侵權(quán)者匿名性、侵權(quán)行為無紙化等特點使得傳統(tǒng)侵權(quán)救濟難以發(fā)揮作用。最初，美國判例基于“網(wǎng)絡侵權(quán)離不開ISP技術(shù)支持”的簡單邏輯認定：只要ISP的服務客觀上為侵權(quán)損害提供幫助，就推定其未盡合理注意義務（至少是過失），應當承擔侵權(quán)責任。[11]該做法雖然彌補了傳統(tǒng)救濟手段的不足、擴大責任主體的范圍，但在無形中阻礙了美國信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。實務界反思后發(fā)現(xiàn)，在眾多網(wǎng)絡侵權(quán)案件中，ISP所提供的技術(shù)并未直接侵害版權(quán)人利益，甚至其某些行為單獨評價并不構(gòu)成侵權(quán)，依據(jù)傳統(tǒng)侵權(quán)理論：行為人若事先知曉他人的直接侵權(quán)行為，仍以提供工具等方式幫助他人，該行為人應當與直接侵權(quán)人承擔共同侵權(quán)責任。可見，幫助侵權(quán)的成立以主觀過錯為必要，顯然，上述ISP的行為尚不足以構(gòu)成幫助侵權(quán)。最終，美國法院在借鑒《侵權(quán)法第二次重述》§876“教唆、幫助侵權(quán)”[12]的基礎(chǔ)上通過判例積累創(chuàng)設間接侵權(quán)規(guī)則。[13]所謂間接侵權(quán)，是指即使行為人并未直接實施受專有權(quán)利控制的行為，若該行為與他人的直接侵權(quán)之間存在特定關(guān)系，基于公共政策原因可被認定為侵權(quán)行為，該規(guī)則在1998年DMCA中成文化。
間接侵權(quán)形態(tài)早期僅幫助侵權(quán)和替代侵權(quán)兩類，前者指行為人明知一項行為構(gòu)成侵權(quán)卻仍誘導、促成或?qū)嵸|(zhì)性幫助他人，后者指替代行為人有權(quán)利或能力去監(jiān)督直接侵權(quán)行為卻未盡應有之義務，版權(quán)法上替代侵權(quán)還必須滿足“行為人必須從侵權(quán)行為中獲得經(jīng)濟利益”。然而，當P2P技術(shù)[14]出現(xiàn)后，實務界又在幫助侵權(quán)中進一步分離出引誘侵權(quán)。在MGM Studios v. Grokster中，聯(lián)邦最高法院認為：被告以誘使版權(quán)侵權(quán)為目的而提供設備，并已通過清楚的表述或者采取其他確定的步驟促使侵權(quán)發(fā)生，ISP應當就第三人導致的侵權(quán)行為承擔責任，而不用考慮產(chǎn)品本身的合法用途。[15]可見，間接侵權(quán)制度雖借鑒傳統(tǒng)侵權(quán)理論，但其內(nèi)涵卻隨著判例的推陳出新而逐漸豐富。
當前的版權(quán)理論通說認為，ISP第三方責任等同于間接侵權(quán)制度，但直到《條例》出臺，該制度才得以在版權(quán)法領(lǐng)域成文化。與此相對，我國民事侵權(quán)理論并不認同間接侵權(quán)的獨立地位，實務中長期以共同侵權(quán)理論處理ISP第三方責任。[16]《侵權(quán)責任法》頒布之初，有學者基于第36條與《條例》在條文表述上“借鑒與被借鑒”的關(guān)系認為第36條也建立了間接侵權(quán)制度。[17]這種觀點值得商榷。因為第36條的條文設計上均采“網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務……ISP未（及時）采取必要措施……承擔連帶責任”的結(jié)構(gòu)。從ISP行為模式上看，立法者認為用戶的不法行為可構(gòu)成直接侵權(quán)行為，而ISP僅處于“輔助”地位。由于傳統(tǒng)共同侵權(quán)理論將“幫助”界定為“通過提供工具、指示目標或者以言語激勵等方式，從物質(zhì)上或者精神上幫助所實施的加害行為”，顯然ISP“未采取必要措施”屬于消極不作為的幫助，即行為模式完全符合幫助行為的特征；在法律后果上，第36條與第9條（幫助侵權(quán)）均規(guī)定連帶責任，兩者形成前后呼應。由此可見，第36條內(nèi)在邏輯仍然未超越傳統(tǒng)大陸法系幫助侵權(quán)理論的藩籬，我國《侵權(quán)責任法》上的ISP第三方責任僅確立幫助侵權(quán)這一單一形態(tài)，而版權(quán)法上ISP第三方責任（間接侵權(quán)制度）則包含幫助侵權(quán)、引誘侵權(quán)與替代侵權(quán)三種形態(tài)，兩者在侵權(quán)形態(tài)上相去甚遠，因此不能貿(mào)然將兩部法律中的第三方責任等同視之。
值得探討的是，第36條這種形式上“借鑒”、實質(zhì)上“悖離”的規(guī)定之理由何在？事實上，兩大法系基于各自的立法傳統(tǒng)對侵權(quán)行為形態(tài)已形成較為完善的劃分：大陸法系中《法國民法典》將侵權(quán)行為分為自己責任與替代責任、[18]一般侵權(quán)責任（過錯責任）與特殊侵權(quán)責任（無過錯責任）；《德國民法典》采一般侵權(quán)與特殊侵權(quán)兩分，前者以過錯責任為核心，項下又分權(quán)利侵害行為（第823條第1款）、違反善良風俗的故意侵害（第826條）和違反保護法律的行為（第823條第2款）；后者雖名義上稱為特殊侵權(quán)，但區(qū)別于法國民法典的是，九種特殊侵權(quán)大多也采過錯原則，個別是無過錯責任。[19]以英、美兩國為代表的英美法系在立法上并未對侵權(quán)行為類型化，其分類散見于學者著述以及具有權(quán)威性的法律文件。以美國《侵權(quán)法第二次重述》為例，前三編依次為對人身、土地和動產(chǎn)的故意侵害、過失侵權(quán)以及嚴格責任，這種劃分是基于對眾多判例的歸納與總結(jié)。可見，“直接侵權(quán)與間接侵權(quán)”之劃分在兩大法系中并不具有典型性。如上文提及，當今版權(quán)理論以“行為是否受專有權(quán)利控制”為標準劃分直接侵權(quán)與間接侵權(quán)。[20]而間接侵權(quán)的法理基礎(chǔ)不在版權(quán)法體系內(nèi)，而是根植于傳統(tǒng)侵權(quán)法中的幫助侵權(quán)、教唆侵權(quán)以及替代侵權(quán)。換言之，間接侵權(quán)的三種形態(tài)僅是以特殊標準對既有侵權(quán)形態(tài)的再分類。
我國《侵權(quán)責任法》的體系仍堅持大陸法系劃分傳統(tǒng)，將侵權(quán)行為分為一般侵權(quán)與特殊侵權(quán)。間接侵權(quán)中引誘侵權(quán)和替代侵權(quán)雖未被第36條所囊括，但在體系內(nèi)有與之對應的規(guī)定：引誘侵權(quán)對應《侵權(quán)責任法》第9條教唆侵權(quán)；替代侵權(quán)對應《侵權(quán)責任法》第32條“監(jiān)護責任”、第34條“用人單位、勞務派遣單位和用工單位的責任”及第35條“個人勞務關(guān)系中的責任”。由此可知，《侵權(quán)責任法》并未建立版權(quán)法意義上的間接侵權(quán)制度。
三、法規(guī)范屬性、歸責原則與適用范圍
（一）免責事由抑或歸責要件
《侵權(quán)責任法》出臺后，學界圍繞第36條的法律屬性展開爭論，部分學者認為，第36條既然源自DMCA§512（避風港規(guī)則），其性質(zhì)亦應一脈相承，即為免責事由。[21]筆者認為，單純的形式類比并不符實。第36條的法規(guī)范屬性與DMCA§512存在本質(zhì)差異，其應為歸責要件，理由如下：其一，適用范圍不同。避風港規(guī)則本屬美國版權(quán)法上的制度，旨在對侵權(quán)責任的范圍加以限制，對除版權(quán)以外的其他民事權(quán)利并不具有適用空間；《侵權(quán)責任法》第36條實質(zhì)將權(quán)利范圍一度擴大，將生命權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)與用益物權(quán)、擔保物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)權(quán)悉數(shù)納入，從而造成兩類規(guī)范的適用范圍相去甚遠。其二，法律性質(zhì)相異。依DMCA§512規(guī)定，避風港規(guī)則的適用前提是ISP的行為構(gòu)成美國版權(quán)法§501關(guān)于版權(quán)侵權(quán)[22]的要件。換言之，美國版權(quán)法§501是判斷“是否構(gòu)成侵權(quán)”的歸責要件，§512則是判斷“能否免除責任”的免責事由；而《侵權(quán)責任法》第36條本質(zhì)上是判斷ISP“是否構(gòu)成侵權(quán)”之歸責要件—當ISP接到通知后或知道用戶正在侵權(quán)而未及時采取措施時，便認定其構(gòu)成侵權(quán)；反之，ISP的行為根本不構(gòu)成侵權(quán)。可見，第36條并無免責事由之屬性。其三，是否存在對行為性質(zhì)的確認步驟。美國版權(quán)法眾多判例表明，適用避風港規(guī)則僅須判斷ISP是否符合法定條件，符合便可直接免責，法官無需再對ISP的行為性質(zhì)加以認定。[23]而第36條作為歸責要件，在適用前須依次判斷ISP是否構(gòu)成網(wǎng)絡侵權(quán)，是否構(gòu)成單獨侵權(quán)或共同侵權(quán)，然后按行為性質(zhì)來決定承擔單獨責任或連帶責任。綜上，《侵權(quán)責任法》第36條的法規(guī)范屬性乃歸責要件，并非ISP的“責任避風港”。
（二）嚴格歸責與過錯歸責
第36條第1款規(guī)定：“網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者利用網(wǎng)絡侵害他人民事權(quán)益的，應當承擔侵權(quán)責任。”對于該款的理解，民法學界與知識產(chǎn)權(quán)學界存在不同看法：部分知識產(chǎn)權(quán)學者采無過錯責任；[24]民法學界普遍認為該款只能做過錯責任理解。[25]筆者認為，從下述兩大視角出發(fā)，歸責原則的爭論只能得出唯一解釋：從技術(shù)特質(zhì)與產(chǎn)業(yè)政策角度考慮，互聯(lián)網(wǎng)誕生的功效旨在推動信息傳播與技術(shù)進步，承載知識經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的重任，而無過錯責任著力解決現(xiàn)代社會因工業(yè)災害、交通事故、環(huán)境污染、高度危險作業(yè)等嚴重損害問題。網(wǎng)絡侵權(quán)依其技術(shù)特質(zhì)難以達到上述危險的嚴重程度，此為其一；其二，從規(guī)制手段而言，苛以ISP承擔無過錯責任既不現(xiàn)實，同時又會導致網(wǎng)絡傳輸受阻、侵犯言論自由以及運營成本增加等弊端。其中，額外的成本支出極有可能轉(zhuǎn)化成服務費用轉(zhuǎn)嫁網(wǎng)絡用戶。可見，無過錯責任帶來的諸多害處既偏離立法主旨，更違背產(chǎn)業(yè)政策的客觀要求。如果僅將網(wǎng)絡看作是信息傳輸?shù)摹巴ǖ馈保揽楷F(xiàn)有的通知與取下規(guī)則和知道規(guī)則就能發(fā)揮侵權(quán)法預防和救濟功能。
從論理解釋角度出發(fā)，第36條第1款“利用網(wǎng)絡侵害他人民事權(quán)益的”所表達的含義是：侵權(quán)人在主觀意志下有意識實施侵害行為。該款立法本意在于約束網(wǎng)絡用戶及ISP的行為，但并未體現(xiàn)立法在該款中植入關(guān)于歸責原則的具體信息。因此，依據(jù)《侵權(quán)責任法》第6條第1款的理解，只要法律沒有特別規(guī)定，都應適用過錯責任原則，第36條亦不例外。其次，結(jié)合第36條第2款、第3款進行體系解釋后能與上述結(jié)論相互佐證：此兩款所示的連帶責任范圍恰好與ISP的過錯程度相對應。換言之，第1款中的“過錯因素”實際上在第2款、第3款中得以具體化—第2款規(guī)定： ISP“接到通知后，未及時采取必要措施”既是過錯的客觀化，同時自此刻起所造成的實際損害將被納入連帶責任的賠償范圍；第3款規(guī)定：ISP如果知道網(wǎng)絡用戶的侵害行為卻一直未采取必要措施，此連帶責任的范圍是從“ISP知道侵權(quán)行為之日”起算。此外，立法者將第36條放置在《侵權(quán)責任法》關(guān)于“責任主體的特殊規(guī)定”一章，顯然是有意為之，說明立法者將網(wǎng)絡侵權(quán)作為“網(wǎng)絡環(huán)境中的一般侵權(quán)行為”對待，適用過錯責任當然符合理論與實踐的見解。
（三）保護“信息化”權(quán)利
就《侵權(quán)責任法》第36條目前的研究現(xiàn)狀而言，鮮有著述對“本條所保護的民事權(quán)益的范圍或標準”進行探討。在《侵權(quán)責任法》體系上，第36條第1款與第2條第2款所使用“民事權(quán)益”應作同等解釋。然而，基于網(wǎng)絡環(huán)境的特殊性，第2條第2款列舉的18種民事權(quán)利中：人格權(quán)項下的生命權(quán)、健康權(quán)、婚姻自主權(quán)，物權(quán)中所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)，具有成員權(quán)性質(zhì)的股權(quán)，既非人身權(quán)又非財產(chǎn)權(quán)的繼承權(quán)、監(jiān)護權(quán)，這些權(quán)利根本無法成為網(wǎng)絡侵權(quán)的對象，或者說不屬于第36條的保護范圍。并且，由于第2條第2款采開放式立法，[26]單純將上述部分權(quán)利剔除在第36條保護范圍之外仍然不能解答新型權(quán)利的適用問題。同時，從被剔除的權(quán)利中試圖抽象出某種共同特征作為標準似乎也難以實現(xiàn)。但是，剔除后所剩下的幾項權(quán)利：姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)，卻彰顯一個共同特征—“信息”屬性，即這些權(quán)利的內(nèi)容都能通過數(shù)字化格式存儲于網(wǎng)絡中，本身有價值，并能在網(wǎng)絡中被侵害。詳言之，姓名本質(zhì)是文字符號，名譽與榮譽本質(zhì)為客觀評價，肖像本質(zhì)是自然人的外觀形象，[27]此三者都能轉(zhuǎn)化為信息，且極易在網(wǎng)絡中被非法使用或侵害；隱私權(quán)的內(nèi)容分為私生活安寧與私人信息資料，[28]前者難以在網(wǎng)絡中被加害，但后者則完全可能；著作權(quán)、專利權(quán)、商標專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)，國內(nèi)早有學者認為其本質(zhì)上就是一種“信息”。[29]另一方面，在技術(shù)中立的視域中，網(wǎng)絡本是信息傳輸?shù)墓艿溃@些權(quán)利之所以能在網(wǎng)絡管道中自由流動，依靠的就是這種“信息”屬性。在這個意義上，這些權(quán)利被他人侵害也變得可能。反之，被排除在第36條適用范圍外的權(quán)利都帶有明顯的“固態(tài)”屬性，或嚴格依附于自然人之肉體（生命權(quán)、健康權(quán)），或依附于有形物本身（所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)），或必須采取物理手段實施加害（婚姻自主權(quán)、繼承權(quán)、監(jiān)護權(quán)和股權(quán)），因此，不可能落人第36條的保護范圍。綜上所述，筆者認為，能轉(zhuǎn)化為某種對權(quán)利人有價值的信息，且能在網(wǎng)絡中被侵害的民事權(quán)利或權(quán)益便能適用《侵權(quán)責任法》第36條。
四、通知與取下規(guī)則：詳解與漏洞填補
《侵權(quán)責任法》第36條第2款模仿DMCA§512“通知條款”設置的“通知與取下規(guī)則”。依DMCA§512規(guī)定，“如果ISP以外的人未經(jīng)版權(quán)人許可，將受版權(quán)法保護的材料上傳至網(wǎng)上，ISP應在收到被侵權(quán)人的通知后，迅速移除或者屏蔽涉嫌侵權(quán)的材料，如此，ISP才能適用‘避風港’免責。”[30]與DMCA§512免責性質(zhì)不同，第36條第2款是歸責要件：權(quán)利人一旦發(fā)現(xiàn)涉嫌侵權(quán)的材料，有權(quán)向ISP發(fā)出取下通知，ISP采取刪除、屏蔽和斷開鏈接等措施，則不構(gòu)成侵權(quán)；當ISP未及時采取措施，則可能構(gòu)成單獨侵權(quán)或共同侵權(quán)；若為共同侵權(quán)，則須對自“接到通知后”損失的擴大部分承擔連帶責任。然而，本款的通知與取下規(guī)則相較于DMCA或《條例》而言過于“簡陋”，在認識上易生紛爭，需要對個別基本問題予以釋明，同時由于規(guī)則體系內(nèi)存在明顯的法律漏洞，必須通過民法解釋方法予以填補。
（一）基本概念的釋明
1．通知的性質(zhì)
DMCA出臺之初，美國眾多版權(quán)侵權(quán)案件中被侵權(quán)人時常將“通知”理解為版權(quán)侵權(quán)唯一的救濟方式，并誤認為通知本身具有“快速、有效消除侵權(quán)事實”的執(zhí)行力。[31]事實上，通知只是請求權(quán)的表達方式，不具有裁判的執(zhí)行力。即便ISP接到通知，其既可能采取必要措施達到免責，也可選擇“視而不見”直到被起訴。若被侵權(quán)人發(fā)出的“通知”符合法定要件，將直接導致ISP喪失“避風港”的保護，但并不喪失其他抗辯理由，[32]比如合理使用、時效抗辯等。我國《侵權(quán)責任法》中的“通知”應作同樣理解，即僅是被侵權(quán)人行使請求刪除、屏蔽、斷開鏈接等停止侵害請求權(quán)的外在載體。
2.通知的形式和內(nèi)容
由于條文所限，本款對通知的形式與內(nèi)容并未作出明確規(guī)定。《條例》第14條規(guī)定“通知”應采書面形式。[33]筆者認為，書面形式雖然便于固定證據(jù)，但考慮到網(wǎng)絡中侵權(quán)信息傳播速度較快、損害范圍較廣，苛求被侵權(quán)人一概以書面形式發(fā)出通知顯然有失公允。從立法本意來看，立法者若堅持書面形式，在第36條第2款中加上“書面”兩字并非不可。尤其司法實踐中，諸如電子郵件、錄音電話等具有證據(jù)效力，故筆者認為，立法在此作了寬松規(guī)定，無論口頭還是書面，只要足以證明被侵權(quán)人身份等基本情況都應屬于有效通知。另一方面，由于通知既是權(quán)利的主張方式，也是被侵權(quán)人證明自己身份的載體，其內(nèi)容應當具體、明確。從技術(shù)中立角度出發(fā)，ISP作為中介者必須在具備形式上充分的證據(jù)后才可履行移除義務。因此，通知應包含以下內(nèi)容：（1）權(quán)利人的姓名（名稱）、聯(lián)系方式和地址；（2）要求采取必要措施的侵權(quán)內(nèi)容的鏈接或足以準確定位侵權(quán)內(nèi)容的網(wǎng)址；（3）構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料，滿足上述三項內(nèi)容，[34]應當視為有效通知。
3．取下規(guī)則
ISP接到通知后應及時采取必要措施（即取下）。“及時”應解釋為“立即、毫不遲延的”，實踐中是否達到立法者所要求的“及時”很大程度上由法官依據(jù)ISP的行為及后果自由裁量，并無固定標準可循。“必要措施”除條文例舉的刪除、屏蔽和斷開鏈接三種外，凡能阻止侵權(quán)信息傳播的技術(shù)手段都屬之。
4.制度功能
如上文所述，“通知”與“取下”承擔歸責要件的功能，ISP構(gòu)成第三方責任的要件是：（1）網(wǎng)絡用戶已經(jīng)實施侵權(quán)行為；（2）被侵權(quán)人發(fā)出通知；（3）ISP接到通知后未及時采取必要措施。由此可見，即使被侵權(quán)人的人格利益或財產(chǎn)利益已經(jīng)遭受重大損失，但其未向ISP發(fā)出通知（在不滿足第3款“知道”的前提下）,ISP仍然無須承擔侵權(quán)責任。該制度體現(xiàn)了技術(shù)中立的思想，將ISP定位于技術(shù)服務提供方，而非私人裁判者。
（二）漏洞及填補
法律漏洞指關(guān)于某一法律問題，法律依其內(nèi)在目的及規(guī)范計劃，應有所規(guī)定，而未設規(guī)定；即該法律是不圓滿且違反計劃的。常見的漏洞類型有：（1）法律對該事項是無完全的規(guī)范；（2）對該事項，法律所作的規(guī)范互相矛盾；（3）法律雖然對與該事項類似的案型已作了規(guī)范，但對之卻根本未作規(guī)范；（4）對該事項，法律作了不妥當?shù)囊?guī)范。[35]本款通知與取下規(guī)則應屬第（3）種漏洞，就我國立法習慣而言，待時機成熟后，該漏洞將會以詳盡的司法解釋形式補充。因此，此又屬立法者“有認識的法律漏洞”。在漏洞填補規(guī)則中類推適用是較為常用的方法，能否適用取決于兩項條件：規(guī)范目的和法律理由相同。[36]在國內(nèi)法律中，《條例》與本款關(guān)系密切。在規(guī)范目的上，由于兩者均為網(wǎng)絡中侵權(quán)認定規(guī)則，均規(guī)范民事侵權(quán)行為，僅在權(quán)利對象上有別，第36條調(diào)整人格權(quán)及無形財產(chǎn)權(quán)，《條例》調(diào)整信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。在法律理由上，兩類規(guī)范通過相同的立法技術(shù)及手段在言論自由和權(quán)利保護之間尋求平衡，既不科以ISP過重的法律義務又不疏于對受害人的保護，符合民法所確立的平等價值取向。因此，筆者認為，本款通知與取下規(guī)則能類推適用《條例》的規(guī)定。基于此，本款通知與取下規(guī)則應補充如下內(nèi)容：
1．侵權(quán)人反通知與恢復措施
ISP依被侵權(quán)人的通知履行取下義務并不當然意味著“侵權(quán)人”的行為確已構(gòu)成侵權(quán)，因為是否構(gòu)成侵權(quán)需要符合構(gòu)成要件。此時若“侵權(quán)人”有證據(jù)證明自己的行為并非侵權(quán)行為，應當賦予“侵權(quán)人”反通知的權(quán)利，[37]ISP在接到反通知后應當立即恢復先前被刪除、屏蔽、斷開鏈接的內(nèi)容。反通知與恢復措施目的在為“侵權(quán)人”提供抗辯機會，合理保護其權(quán)益。依據(jù)《條例》第17條，從節(jié)約資源角度，倘若被侵權(quán)人對該恢復措施有異議，不得通知ISP再次刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施，此規(guī)定旨在防止糾紛雙方不節(jié)制地進行通知與反通知。
2.被侵權(quán)人錯誤通知的法律后果
若經(jīng)過通知與取下規(guī)則后發(fā)現(xiàn)被移除的材料或者“侵權(quán)人”的行為根本不構(gòu)成侵權(quán)，那么先前的被侵權(quán)人發(fā)出的通知可能構(gòu)成對“侵權(quán)人”的侵害，應由發(fā)出錯誤通知的被侵權(quán)人承擔該通知行為導致的損害賠償責任。由于ISP在此過程中僅作為技術(shù)提供方，故不構(gòu)成幫助侵權(quán)。
綜上所述，系統(tǒng)完整的通知與取下規(guī)則流程如下：被侵權(quán)人若發(fā)現(xiàn)并認為某項材料涉嫌侵權(quán)應先向ISP發(fā)出通知—ISP應及時采取取下措施并將結(jié)果轉(zhuǎn)送侵權(quán)人—“侵權(quán)人”認為所涉材料并未構(gòu)成侵權(quán)，應當向ISP發(fā)出反通知，要求恢復被移除的材料—ISP恢復被移除的材料后一并將反通知書轉(zhuǎn)送被侵權(quán)人—若事后查明通知有錯，被侵權(quán)人須向“侵權(quán)人”承擔損害賠償責任，或者如果侵權(quán)人確已構(gòu)成侵權(quán)，則須向被侵權(quán)人承擔損害賠償責任。
五、知道規(guī)則：主觀過錯之檢討
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