[ 吳杰 ]——(2013-12-3) / 已閱16492次
(4)未能著手實(shí)行犯罪是由于行為人意志以外的原因
犯罪預(yù)備在預(yù)備階段停頓下來,未能著手實(shí)行犯罪,必須是由于行為人意志以外的原因所致。如果行為人自動(dòng)放棄預(yù)備行為或者自動(dòng)不著手實(shí)行犯罪,則不成立犯罪預(yù)備,而成立犯罪中止。
2、犯罪預(yù)備與犯意表示的區(qū)別
犯意表示一般是指以口頭、書面或者其他方法,將真實(shí)犯罪意圖表現(xiàn)于外部的行為。其特征是:表示人具有真實(shí)的犯罪意圖;表示人用口頭、書面、手勢或者其他可以使人知曉的方法向他人表露犯罪意圖;犯意表示是犯意的單純流露,不能為犯罪制造條件。
犯罪預(yù)備行為與犯意表示的最本質(zhì)區(qū)別在于:犯罪預(yù)備行為是準(zhǔn)備工具、制造條件,為實(shí)行犯罪起促進(jìn)作用的行為,因而對刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系構(gòu)成了現(xiàn)實(shí)的威脅;而犯意表示并沒有為實(shí)行犯罪起促進(jìn)作用,只是單純流露犯意的行為,對刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系沒有構(gòu)成現(xiàn)實(shí)的威脅。
根據(jù)罪刑法定這一原則,犯意表示不受到刑法上的評價(jià),而犯罪預(yù)備則受到刑法的評價(jià)。
3、預(yù)備犯的刑事責(zé)任
根據(jù)刑法第22條第2款的規(guī)定,對于預(yù)備犯,可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰。顯然,預(yù)備犯應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。但由于預(yù)備犯還沒有著手實(shí)行犯罪,沒有造成犯罪結(jié)果,其社會(huì)危害性通常小于既遂犯的社會(huì)危害性,故對于預(yù)備犯,可以從寬處罰。“可以”是授權(quán)性法律規(guī)范的表達(dá)方式,具有允許、許可的意思,但同時(shí)也表明了刑事立法的傾向性意見。因此,在一般情況下,對預(yù)備犯得比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰。至于究竟是從輕處罰還是減輕或者免除處罰,應(yīng)當(dāng)對犯罪預(yù)備的整個(gè)案件進(jìn)行綜合考察后來決定。主要應(yīng)考慮的情節(jié)有:犯罪預(yù)備行為是否已經(jīng)完成,犯罪預(yù)備行為本身能否導(dǎo)致實(shí)行行為造成重大危害結(jié)果,犯罪預(yù)備行為所反映的行為人主觀惡性的大小等。在特殊情況下,如行為人準(zhǔn)備實(shí)行特別嚴(yán)重的犯罪、手段特別惡劣時(shí),也可以不予從輕、減輕或者免除處罰。
(二)犯罪未遂
我國刑法第23條的規(guī)定:“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪,由于犯罪分子愈志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂;對于未遂犯,可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”據(jù)此,犯罪未遂是指行為人已經(jīng)著手實(shí)行具體犯罪構(gòu)成的實(shí)行行為,由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一種犯罪停止形態(tài)。
1、關(guān)于犯罪未遂的概念
關(guān)于犯罪未遂形態(tài)的概念,主要有兩種主張:一是以法國刑法典為模式的未遂概念。即犯罪未遂是指已經(jīng)著手實(shí)行犯罪,但由于意志以外的原因或障礙,而使犯罪未達(dá)到既遂形態(tài)的情況。這種主張把因行為人在犯罪過程中自動(dòng)中止犯罪或自動(dòng)有效地防止了法定結(jié)果發(fā)生而未達(dá)既遂的情況作為犯罪中止形態(tài),以區(qū)別于犯罪未遂。二是以德國刑法典為模式的未遂概念。即犯罪未遂是指行為人已經(jīng)開始實(shí)行犯罪而未達(dá)既遂形態(tài)的情況。這種主張把犯罪中止形態(tài)也包括在犯罪未遂形態(tài)中,認(rèn)為只要犯罪行為已經(jīng)實(shí)施,無論出于何種原因而致使犯罪未達(dá)到既遂形態(tài)的,都是犯罪未遂。只是根據(jù)導(dǎo)致犯罪未達(dá)到既遂的原因,將犯罪未遂分為兩類:行為人因意志以外原因或障礙而未達(dá)到既遂的,是障礙未遂;行為人因自動(dòng)放棄犯罪或自動(dòng)有效地防止了犯罪結(jié)果發(fā)生而未達(dá)到既遂的,是中止未遂。
我國現(xiàn)行刑法與舊刑法均以同樣的文字,采用法國模式對犯罪未遂作了規(guī)定:“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”一般認(rèn)為,這是立法對犯罪概念所作的規(guī)定,稱之為刑法中的犯罪未遂概念。不過學(xué)者們更樂意采用構(gòu)成要件齊備說的表述作為理論中的犯罪未遂概念。
對此并無大的分歧,不過:第一,刑法對犯罪未遂的規(guī)定,只是突出了犯罪未遂的主要特征,以形式邏輯的概念標(biāo)準(zhǔn)衡量,并非嚴(yán)格意義上的概念,至少,它缺少被定義項(xiàng),外延也不周延;第二,由于犯罪形態(tài)尤其是犯罪的不完全形態(tài)只存在于直接故意犯罪中,過失行為無“著手實(shí)行”可言,并且過失行為與間接故意行為一樣,尚無分則規(guī)定的危害結(jié)果發(fā)生,則不構(gòu)成犯罪,自無犯罪形態(tài)可言,因此,在犯罪未遂概念中應(yīng)界定“直接故意犯罪”這一外延范圍,才能使概念周延。
2、關(guān)于犯罪未遂的性質(zhì)
犯罪未遂究竟是犯罪的一個(gè)階段還是犯罪的一種狀態(tài),這是犯罪未遂的性質(zhì)問題,對此,各國的規(guī)定和認(rèn)識(shí)均有不同。由于受《蘇俄刑法典》和前蘇聯(lián)刑法理論的影響,我國八十年代的教科書幾乎都將其作為犯罪階段來研究,從九十年代開始則全部改稱“犯罪形態(tài)”,至今為止,這一定論已無人再持異議。
3、關(guān)于犯罪未遂的分類
犯罪未遂的分類,又稱犯罪未遂的表現(xiàn)形式,即以一定標(biāo)準(zhǔn),把犯罪未遂分為若干類型。
我國理論界通行的劃分標(biāo)準(zhǔn)有兩種,一是以危害行為是否實(shí)行終了為標(biāo)準(zhǔn),將犯罪未遂分為實(shí)行終了的未遂和未實(shí)行終了的未遂。這種標(biāo)準(zhǔn)看似簡單明了,但其自身建立的標(biāo)準(zhǔn)是什么,卻引出了不同認(rèn)識(shí)。在八十年代,即有絕對的主觀說、客觀說和折衷說三種觀點(diǎn)。前者主張,行為是否實(shí)行終了,應(yīng)以行為人自己的認(rèn)識(shí)為判斷標(biāo)準(zhǔn);客觀說認(rèn)為,行為是否實(shí)行終了,是一個(gè)客觀實(shí)際,故應(yīng)以行為是否足以或已經(jīng)危害為判斷標(biāo)準(zhǔn),后來有學(xué)者將其概括為以一般人對犯罪行為發(fā)展程度的客觀認(rèn)識(shí)為判斷標(biāo)準(zhǔn)。這一概括,有失準(zhǔn)確,因?yàn)?第一,它不符合客觀說主張者原義:第二,人的認(rèn)識(shí)都屬于主觀意識(shí)范疇,并不因認(rèn)識(shí)主體的多寡而改變其主觀色彩。也就是說,認(rèn)識(shí)是否客觀,不取決于它是個(gè)人的認(rèn)識(shí)還是一般人的認(rèn)識(shí)。客觀說還有“法律規(guī)定說”,主張犯罪分子已經(jīng)實(shí)行了法律規(guī)定的全部行為的是實(shí)行終了,否則為未實(shí)行終了。
折衷說主張,行為是否實(shí)行終了,應(yīng)按照主客觀相統(tǒng)一原則,艱苦既要考慮行為發(fā)展的客觀情況,又要顧及行為人的主觀認(rèn)識(shí):此說不能解決的問題是:當(dāng)行為人的主觀認(rèn)識(shí)與行為發(fā)展的客觀情況不一致時(shí),究竟考慮和顧及哪一端?
修正的主觀說在堅(jiān)持主觀說的基礎(chǔ)上,對主觀說提出了限制性條件,即“犯罪構(gòu)成行為要件范圍內(nèi)的主觀說”。其含義是“在法定犯罪構(gòu)成要件所限定的客觀行為范圍內(nèi),行為是否終了,應(yīng)依犯罪分子是否自認(rèn)為將實(shí)現(xiàn)犯罪意圖所必要的全部行為都實(shí)行完畢為標(biāo)準(zhǔn)。”
折衷說曇花一現(xiàn),未產(chǎn)生什么影響;絕對主觀說的提出者仍堅(jiān)持原來的觀點(diǎn),并有一定影響。主觀說從本質(zhì)上講是合理的,因?yàn)閷?shí)行行為是受行為人主觀意志支配的。但絕對主觀說走向的極端是脫離犯罪構(gòu)成客觀要件,在實(shí)踐中也可能給行為人留下不當(dāng)辯護(hù)的余地,而修正的主觀說較周全地解決了這個(gè)問題,因而被廣為采用,幾成通說。
二是以犯罪行為實(shí)際上能否達(dá)到既遂狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn),將犯罪未遂分為能犯未遂和不能犯未遂。依此劃分,能犯未遂是指犯罪分子有實(shí)際可能實(shí)現(xiàn)犯罪既遂,由于犯罪分子意志以外的原因未能得逞;不能犯未遂是指犯罪因事實(shí)錯(cuò)誤,其行為不可能實(shí)現(xiàn)犯罪既遂。有的學(xué)者進(jìn)一步將不能犯未遂分為工具不能犯未遂和對象不能犯未遂兩種。前者指行為人由于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而使用了按其客觀性質(zhì)不能實(shí)現(xiàn)行為人犯罪意圖、不能構(gòu)成既遂的犯罪工具,以致犯罪未遂;后者指由于行為人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí),使犯罪行為所指向的犯罪對象在行為時(shí)不在犯罪行為的有效作用范圍內(nèi),或者具有某種屬性,以致犯罪不能既遂。
不過,何以判斷“能”與“不能”,首先就是一個(gè)待證的問題。國外對此有主觀說和客觀說的不同見解,我國大陸卻鮮見對這一判斷標(biāo)準(zhǔn)的分析。
有的學(xué)者認(rèn)為,區(qū)分能犯不能犯的標(biāo)準(zhǔn)(依據(jù))主要是根據(jù)犯罪手段、工具的實(shí)際情況,如果能夠?qū)崿F(xiàn)預(yù)期的犯罪目的,是能犯未遂,否則就是不能犯未遂。
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