[ 商家泉 ]——(2014-1-6) / 已閱5699次
一般而言，包括我國在內的大陸法系國家對于知識產權損害賠償的計算，實行“填平原則”，有限的適用“懲罰性賠償”。在我國，一般是原告的實際損失或被告的實際獲利，無法查清實際損失或獲利的，實行法定賠償內酌定。這樣的計算方式，往往令原告起訴維權的成本大于或接近賠償的數額，并不能有效制止惡意侵權的發生。導致上述結果的是原告舉證證明“實際損失”或“實際獲利”具有相當困難，所以，修改賠償計算依據或修改舉證規則時，如何公平兼顧各方利益，是不得不面對的問題。對于解決上述問題，至少下面問題，值得探討。
一、 修改舉證責任，加以被告更多的舉證責任
對此，就必須降低原告的舉證門檻，加大被告的舉證力度，對于原告具有初步證據的，可視情況要求被告提交相關財務數據。但一定要防止假借訴訟獲取經濟信息的情況發生。
二、 實行優勢證據規則
優勢證據規則是對雙方所舉證據的證明力進行判斷時所確立的規則，屬于采信規則。即當證明某一事實存在或不存在的證據的份量與證明力比反對的證據更具有說服力，或者比反對的證據可靠性更高，由法官采用具有優勢的一方當事人所列舉的證據認定案件事實。這樣，就可以增大原、被告的舉證力度，更有利查清事實。
三、 賠償數額要考慮權利本身的瑕疵及權利的創新程度及背后的商業利益
對于授權具有缺陷的相關權利，要敢于不保護，即不賠償。對于是否行政撤銷缺陷權利，是當事人及行政機關的權利，雖法民事案件不能直接撤銷缺陷權利，但有權不保護該缺陷權利。對于創新程度高、背后商業利益高的專利，應突破常規、加大賠償力度，對于創新程度低、背后商業利益低的，可適當降低賠償數額。
四、適度打破“填平原則”“直接損失”，對于必要的，可加大賠償力度。
我國在計算損失賠償額時，彌補實際損失的“填平原則”，通常都是直接經濟損失。而美國則以市場為計算依據，實際損失包括了全部直接損失、部分間接損失在內。作為針對反復、惡意侵權者，大部分國家均采取懲罰性賠償，按照通常賠償額的3倍進行計算。雖有區別，但兩大法系在包括律師費在內的維權成本上意見一致，可以一并計入賠償數額內。并且，隨著世界經濟的一體化進程，兩大法系具有相互借鑒、逐漸融合的趨勢，國外的合理理論可借鑒。
1、“銷價損失”理論
“銷價損失”理論，是指由于被告仿制原告專利產品，侵犯了原告的專利權，原告被迫降價以應對侵權產品的競爭，原告本來可以得到的部分利潤因降價而損失，法院可以把這種降價所致利潤損失看作是原告因侵權所致損失的一部分，予以計算賠償。該理論是美國聯邦巡回上訴法院于1983年判決的被告J-M公司侵犯原告LAM公司關于強光燈專利權案中創立。上訴法院認為，利潤損失應當包括銷售量減少而受到的損失，以及減價以應對不正當競爭侵權造成的損失和多支付的費用。該案中，被告關于市場中還有其他同類產品供應者的抗辯被駁回，理由是，市場上的主要供應商是原告及被告，原、被告是實質的競爭對手。針對該案，主審法官克西瓦說：“專利侵權賠償歸根到底是要回答這樣一個問題，‘如果沒有發生侵權行為，權利人應當從自己的專利中獲得多少利益？’”。
“銷價損失”理論于1988年聯邦紐約南區法院判決的BIC休閑產品公司訴WSI國際公司一案中，進一步得到發展，聯邦紐約南區法院認為，市場上僅存在原、被告兩個主要供應商不是該理論適用的先決條件，即使市場上存在同類產品的多個供應商，權利人仍然可以得到降價損失，只是市場上僅存在兩個供應商時，權利人的舉證相對容易些。
2、“市場份額”理論
該理論的內涵是，在市場上存在同類產品的多個供應商時，專利權人產品占據市場的份額可以用來計算損害賠償的依據，將侵權人非法收入中相應的份額作為被侵權人的損失計算。一般來講，在大陸法系，權利人可以要求自己的損失或侵權人的獲利，但美國“市場份額”理論給予權利人在要求自己損失的同時，還可以向侵權人主張非法收入中的部分比例份額，即兩者可以兼得。其理由是，假定市場僅存在兩家競爭供應商，若排除被告侵權行為，原告將占據整個市場，此時，原告的損失即是被告的全部非法獲利，原告可以選擇在自己損失或被告獲利中數額較大的一個進行主張。但市場僅存兩家供應商是理想狀態，事實上不可能存在。多數情況是，市場存在多個供應商，甚至侵權方，此時，被告會答辯稱其獲利并非原告的全部損失。而原告想證明其具體的損失數額及與被告侵權的關聯關系將會十分艱難。如原告提交的有證明力的證據顯示其損失不大，則對被告的侵權行為沒有實際的威懾力，侵權還將會繼續并無法得以遏制。在此種情況下，美國法院可以先確定權利人專利產品在市場的所占份額，然后據此推斷被告銷售額中相同比例的數額是因侵權造成的，將它視作原告損失的一部分添加在原告損失上予以疊加計算。美國聯邦巡回上訴法院于1989年判決的州立工業公司與莫福洛公司案中，即依據此理論宣判。
3、“加速重入”理論
“加速重入”理論的主要內容是，在法院確認并判決被告停止侵權后，被告將停產侵權產品并退出市場，但是由于侵權人之前的侵權行為，在專利權屆滿之時，被告將以比其他人更快的速度重新進入市場，因此，被告在這一點上的得利也將被看作從專利權人處的獲益而賠償給專利權人。這一處罰是對原告之前損失的賠償，而不是對被告未來行為的處罰。
4、“完整市場價值”理論
該理論的主要內容是，如果一件產品由專利部件和非專利部件一并構成并作為整體新產品銷售，如果其中的專利部件是新產品的主要特征或起到主要功能，而消費者購買該新產品也是因為該特征或功能，則整個產品的價格（而不是專利部件的價格）將作為侵權損失計算的依據，忽略非專利部件的價值。此理論目前在美國仍存在爭議。
同時，在美國，如發生反復等惡意侵權，可按照通常計算賠償數額的3倍作為最終賠償數額。在訴訟時效上，可以以侵權時為準倒推6年時間計算損失。
北京高文律師事務所
商家泉 律師
