[ 孫斌 ]——(2014-2-16) / 已閱49591次
蘭泉談勞務(wù)派遣（四）
“輔助性”工作崗位如何正確認(rèn)定？
《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第三條將認(rèn)定“輔助性”工作崗位的權(quán)利賦予職代會(huì)（全體職工），但“輔助性”工作崗位如何正確認(rèn)定確是用工單位目前所面臨的最大法律障礙，一旦認(rèn)定錯(cuò)誤將帶來一系列的風(fēng)險(xiǎn)，這其中最嚴(yán)重也是用工單位最不愿意看到的，勞務(wù)派遣員工有權(quán)根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十八條第一款第四項(xiàng)規(guī)定解除勞動(dòng)合同要求給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臓顩r。
筆者在寫本文前查閱了國內(nèi)勞務(wù)派遣的相關(guān)書籍，但要找到將“輔助性”工作崗位分析的比較明確的確還沒有看到，唯一具有指導(dǎo)性的是全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)社會(huì)法室編著《勞務(wù)派遣制度解讀與法律適用》（中國法制出版社2013年3月第一版）第41頁解釋：“輔助性崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位，如一些生產(chǎn)經(jīng)營單位中的保安、保潔、炊事等后勤服務(wù)崗位等。”
從這一論述可以看出能夠涉及“輔助性”工作崗位的只是后勤服務(wù)崗位這一范圍。而涉及公司業(yè)務(wù)的生產(chǎn)、銷售、管理、行政部分工作崗位是不能納入“輔助性”工作崗位的范圍。從論述可以看出“輔助性”工作崗位有以下幾個(gè)特點(diǎn)：
一、“輔助性”工作崗位與主營業(yè)務(wù)沒有直接關(guān)系
這里所說的“主營業(yè)務(wù)”在實(shí)踐中有的用工單位認(rèn)為是指促進(jìn)公司發(fā)展的主要業(yè)務(wù)，如房地產(chǎn)公司業(yè)務(wù)包括房地產(chǎn)、物業(yè)管理、家（公）裝等，所指的主營業(yè)務(wù)只是指房地產(chǎn)業(yè)務(wù)本身，而不包括其它業(yè)務(wù)。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，主營業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)包括公司營業(yè)執(zhí)照所涉及的經(jīng)營范圍，而不能以主要業(yè)務(wù)為主，無論其他業(yè)務(wù)是否為公司創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)效益。
“輔助性”工作崗位與主營業(yè)務(wù)沒有直接關(guān)系，就是否為“輔助性”工作崗位也要依各公司具體的經(jīng)營范圍而定。如司機(jī)崗位對(duì)運(yùn)輸公司該崗位是主營業(yè)務(wù)的工作崗位，不能認(rèn)定為“輔助性”工作崗位。有的公司司機(jī)只是接送職工上、下班，將業(yè)務(wù)人員接送到辦理業(yè)務(wù)的地點(diǎn)等職能，這一類司機(jī)崗位就屬于“輔助性”工作崗位。
主營業(yè)務(wù)的相關(guān)職能（員工）可以外包，也不能成為認(rèn)定“輔助性”工作崗位的基礎(chǔ)，相關(guān)崗位只是主要業(yè)務(wù)經(jīng)營范圍的必經(jīng)程序均不能納入“輔助性”工作崗位的范疇。
二、“輔助性”工作崗位是單純?yōu)橹鳡I業(yè)務(wù)服務(wù)的工作崗位
就一般單位的保安、保潔、炊事等崗位可以看出，這些崗位只是為單位主營業(yè)務(wù)服務(wù)的崗位，無論是否有特定的技術(shù)技能（例如司機(jī)要有駕駛證等），其核心都是為主營業(yè)務(wù)提供單純服務(wù)的工作崗位。
三、“輔助性”工作崗位的勞務(wù)派遣員工具有替代性
“輔助性”工作崗位人員的變動(dòng)對(duì)主營業(yè)務(wù)的發(fā)展沒有大的影響，具備相關(guān)能力的人員均可勝任，替代性比較強(qiáng)。這一點(diǎn)與公司主營業(yè)務(wù)人員的變動(dòng)，對(duì)公司業(yè)務(wù)有一定的影響相區(qū)別。
從以上分析可看出涉及“輔助性”工作崗位的范圍比較窄，筆者也認(rèn)為這種認(rèn)定在實(shí)踐中也存在很大的問題。如果按這種認(rèn)定去執(zhí)行的話，估計(jì)現(xiàn)階段實(shí)施的勞務(wù)派遣崗位至少80%以上是不合法的。不可否認(rèn)的是不能將專門為相關(guān)主營業(yè)務(wù)提供服務(wù)的工作崗位列入“輔助性”工作崗位（例如食品公司為已生產(chǎn)好的產(chǎn)品進(jìn)行單純外包裝的工作崗位等）將對(duì)用工單位而言是一個(gè)很大的沖擊，筆者認(rèn)為解決問題的辦法只有兩個(gè)：一是用工單位結(jié)束勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)與原勞務(wù)派遣員工簽訂勞動(dòng)合同，二是用工單位對(duì)現(xiàn)階段使用勞務(wù)派遣員工的業(yè)務(wù)進(jìn)行外包，否則任何單位也不會(huì)冒然作出認(rèn)定“輔助性”工作崗位的決定。
筆者認(rèn)為現(xiàn)階段要解決用工單位認(rèn)定“輔助性”工作崗位的難題，只能期待人保部盡快對(duì)“輔助性”工作崗位認(rèn)定范圍作出具體的操作規(guī)范，如按《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》規(guī)定由用工單位做出認(rèn)定“輔助性”工作崗位的決定，對(duì)用工單位而言２０１４年３月１日將是承擔(dān)用工風(fēng)險(xiǎn)的開始。
作者：湖北大晟律師事務(wù)所 孫斌律師
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蘭泉談勞務(wù)派遣
（一）用工單位要突破的勞務(wù)派遣三道關(guān)
（二）勞務(wù)派遣用工總量調(diào)整期限有多長？
（三）勞務(wù)派遣公司能否華麗轉(zhuǎn)身？
（四）“輔助性”工作崗位如何正確認(rèn)定？
（五）各級(jí)工會(huì)下一步應(yīng)為勞務(wù)派遣做什么？
（六）勞務(wù)派遣公司今后的轉(zhuǎn)型與應(yīng)對(duì)
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