[ 王平 ]——(2016-7-8) / 已閱15266次
前述案例中，非法行醫行為人對多人施行多種手術，且均未造成就診人病情惡化或有不良后遺癥等情形出現，但筆者認為行為人仍屬非法行醫且情節嚴重。非法行醫罪侵害的犯罪客體是國家醫務管理制度和不特定的或多數的就診人的生命安全和健康權，即公共衛生權利。只要有前述情節嚴重其它情形之一或多種的，同樣應當認定為“情節嚴重”。“情節”是多種情節，而非僅指就診人健康這一點。
未取得醫生執業資格的人，不論其醫術多么精明，也不論其醫治了多少疑難雜癥，都不能因此否認其非法行醫的主體要件，而只能將其作為判斷非法行醫行為犯罪情節是否嚴重的依據之一。
（七）與鄉村醫生適用法律、法規的聯系與區別
2004年1月起施行了《鄉村醫生從業管理條例》（國務院令第386號）。該條例適用于尚未取得執業醫師（含執業助理醫師）資格，經注冊在村醫療衛生機構從事預防、保健和一般醫療服務的鄉村醫生。已取得執業醫師資格的，依照執業醫師法的規定管理。國家實行鄉村醫生執業注冊制度（條例第九條）。取得鄉村醫生執業證書后，方可在醫療衛生機構執業。鄉村醫生在執業活動中享有進行一般醫學處置，出具相應的醫學證明等權利，和履行向村民宣傳衛生保健知識，對患者進行健康教育等義務。對超出一般醫療服務范圍或限于醫療條件和技術水平不能診治的病人，應當及時轉診；情況緊急不能轉診的，應當先行搶救并及時向有搶救條件的醫療衛生機構求助。鄉村醫生不得進行實驗性臨床療治活動。
（八）本罪在被害人承諾時的認定
廣大農村缺醫少藥，經濟條件有限，就診人圖便宜，自愿去個體診所醫治，也明知風險很大。被罪人承諾是一種犯罪阻卻事由，是指具體法益所有人對于他人侵害自己可以支配的權益所表示的允諾。一般認為，被害人承諾必須具備下列條件：[11]1、被害人只能承諾個人有權自由支配的權益，國家、集體等公共權益不在個人承諾的范圍之內。個人承諾不包括身體、生命等方面的權益。2、被害人承諾必須是真實的意思表示，是在確實理解承諾的內容、意義、性質和后果的基礎上，自愿地、明確地表示的。3、承諾必須是在損害行為發生前作出；4、被害人承諾不能有不當目的或動機，不能危害社會。
具體到非法行醫罪與患者承諾的關系，有學者認為行為人非法行醫時得到了患者的承諾，也不符合阻卻犯罪成立的條件。理由是：第一，非法行醫罪是侵害社會法益的犯罪，任何人對社會法益都沒有承諾的權限。第二，對治療行為的承諾，只能是一種具體的承諾，而且這種承諾只是對醫療行為本身的承諾，而不包括對死傷結果的承諾。第三，在許多情況下，患者是基于誤解而承諾，因而其承諾無效；第四，非法行醫行為違反了法律秩序，即使取得了所有患者的同意，也是法律所禁止的[12]。
三、 本罪與相關犯罪的界限
（一） 與醫療事故罪的區別。二者的區別在于：（1）主體不同。（2）主觀方面不同。本罪的主觀方面為故意，醫療事故罪的主觀方面則是過失。
（二） 與以行醫方式實施的詐騙行為區別。非法行醫者往往是為了斂取錢財，與以行醫為名而行詐騙犯罪有相似之處，區別有：其一，本罪行為人一般有相對固定的行醫場所，而后者常常會無固定場所，多以走街串巷的游醫形式出現。其二，前者通常具有一定的醫療知識，而后者可能缺乏基本的醫療常識。其三，前者往往購置相應醫療必需器材、設備等，而后者通常不會。
（三） 非法行醫致人死亡或嚴重損害就診人身體健康與故意殺人罪故意傷害罪的界限。（1）主體不同：后二者是一般主體。（2）主觀方面不同：本罪行為人對嚴重不良后果的心理態度是過失和間接故意，而后二罪的主觀方面為直接故意或間接故意，不包括過失。（3）發生場合不同，本罪發生于擅自從事醫療活動過程中，而后二罪發生的場合不限于此。（4）客體不同，本罪侵害的客體是國家對醫療衛生工作的管理制度和公共衛生，后二罪則侵犯特定公民的生命健康權利。
參考文獻：
[1]張鵬飛等《非法行醫的法醫學鑒定1例》、《法律與醫學雜志》2001年第3期
[2][4]李寶珍 《論非法行醫罪的主體和客觀方面》、《法律與醫學雜志》2001年第3期
[3]石磊 《試論非法行醫罪中的非法行醫行為》、《政治與法律》2002.6
[5]劉家琛 《刑法分則及配套規定新釋新解》P2525-2526 人民法院出版社 2000年5月版
[6]高銘暄等《刑法學》P581 北京大家出版社 高等教育出版社 2000年10月版
[7]石磊 《非法行醫罪主體的認定》、《貴州警官職業學院學報》2003.2
[8]姚瀾 《關于非法行醫罪及其法律責任的探討》、《行政與法》2001.2
[9]齊世明 《非法行醫罪的認定與處理》、《人民檢察》2001.5
[10]沈解平等《非法行醫罪疑難問題探析》、《中國刑事法雜志》2004.1
[11]高明暄 《刑法學原理》中國人民大學出版社 1993年版 P255-256
[12]張明楷 《非法行醫罪研究》、《刑事法判解》2000年第2卷
王 平
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