[ 卜越 ]——(2017-1-6) / 已閱5947次
《民法總則》即將被人大審議通過(guò)，標(biāo)志著中國(guó)民法典已基本成型。但我認(rèn)為，這個(gè)《民法總則》，與中國(guó)目前的國(guó)際地位以及中華民族偉大復(fù)興的中國(guó)夢(mèng)是嚴(yán)重不相稱的。
中國(guó)民法的理論研究及立法工作均起步較晚。上世紀(jì)改革開放前，我國(guó)學(xué)習(xí)、接受的是蘇聯(lián)的民法理論，基于當(dāng)時(shí)的非法治環(huán)境，水平當(dāng)然不高。改革開放后，逐步學(xué)習(xí)、接受了西方尤其是德國(guó)的民法理論。1986年制定的《民法通則》，主要是基于實(shí)際需要，從理論準(zhǔn)備上來(lái)說(shuō)，則是相當(dāng)倉(cāng)促的。已有的東西依然還在，新學(xué)習(xí)的東西又不能完全消化吸收、融會(huì)貫通，如此新舊理論堆積在一起，雖有體現(xiàn)中國(guó)特色的創(chuàng)新之處，但各種理論相互掣肘以及總體邏輯架構(gòu)不嚴(yán)謹(jǐn)仍然是清晰可見的。近三十年，隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，各行各業(yè)都被高度商業(yè)化了。民法學(xué)者們也都是走急功近利之路，把國(guó)外現(xiàn)成的東西拿為己用，不求甚解，更遑論批判創(chuàng)新。隨著學(xué)、官一體的學(xué)術(shù)寡頭的形成，理論上的批判創(chuàng)新氛圍被進(jìn)一步壓抑，少有人愿意為了理論上的批判創(chuàng)新而長(zhǎng)期坐冷板凳。當(dāng)前占主導(dǎo)地位的民法學(xué)家，雖然法學(xué)知識(shí)量大面廣，著述頗豐，但都不具備批判創(chuàng)新的思維能力。由這些人主持編撰的《民法總則》，在民法基本理論及邏輯架構(gòu)方面，和《民法通則》相比并無(wú)大的改進(jìn)，有些地方的混亂程度則有過(guò)之而無(wú)不及。如在《民事權(quán)利》一章，《民法通則》規(guī)定了財(cái)產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)四大類，邏輯上已有些問(wèn)題，而《民法總則》羅列、堆積了二十余種不同稱謂的權(quán)利，其中不乏包含、交叉和重復(fù)，如此不顧形式邏輯的基本規(guī)則，恐令天下人恥笑。
權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任是民法的構(gòu)成要素，三者及其相互關(guān)系是民法理論的基本問(wèn)題。一部民事法律，除了少量的技術(shù)性規(guī)范外，就是規(guī)定民事主體在一定情況下的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任。形象地說(shuō)，權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任及其相互關(guān)系的理論構(gòu)建了民法的框架，而有關(guān)權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的具體規(guī)定則是民法的填充材料。分別誕生于200多年前的《法國(guó)民法典》和100多年前的《德國(guó)民法典》，受制于當(dāng)時(shí)的立法目的和法學(xué)研究水平，并沒(méi)有把“責(zé)任”作為法的構(gòu)成要素，民事責(zé)任只是一種特殊的債。雖然民法學(xué)家創(chuàng)立了債權(quán)理論，使其民法結(jié)構(gòu)具有一定的邏輯自洽性，但在法律的大視野下以及在和英美法系民法理論交匯過(guò)程中，其邏輯瑕疵仍然是顯而易見的。法律是國(guó)家認(rèn)可的法學(xué)理論的結(jié)晶。由于法律的穩(wěn)定性，民法理論也彰顯出保守的一面，歷經(jīng)上百年之久而沒(méi)有大的改變。中國(guó)人本就缺乏批判創(chuàng)新精神，學(xué)習(xí)國(guó)外的法律和法學(xué)，都是本著實(shí)用主義的態(tài)度，拿來(lái)為己所用，其固有的的理論缺陷自然無(wú)力糾正。
法學(xué)思維需要嚴(yán)謹(jǐn)、周全，法學(xué)家應(yīng)當(dāng)具備扎實(shí)的邏輯學(xué)理論功底和高水平的邏輯思維能力。邏輯學(xué)為西學(xué)之萃，卻是中國(guó)傳統(tǒng)學(xué)術(shù)里最缺少者。尤其令人擔(dān)憂的是，現(xiàn)在相當(dāng)多的做法律工作、搞法學(xué)研究的人不通形式邏輯，甚至那些民法理論的頭面人物，其著述中的邏輯錯(cuò)誤也比比皆是。即將由人大表決通過(guò)的《民法總則》（草案）中，也不乏低級(jí)的邏輯、語(yǔ)法上的錯(cuò)誤。法律編撰上的邏輯瑕疵，必然導(dǎo)致法律矛盾和漏洞。
民法為社會(huì)基本法，代表了國(guó)家法治建設(shè)的水平。民法典的編纂應(yīng)當(dāng)與目前我國(guó)的國(guó)際地位以及中華民族的偉大復(fù)興相適應(yīng)。與其在理論準(zhǔn)備不充分的情況下倉(cāng)促上馬，不如暫緩民法典立法進(jìn)程，加大民法理論創(chuàng)新力度，待時(shí)機(jī)成熟時(shí)，再編撰一部超越法國(guó)民法典和德國(guó)民法典、在世界法制史上獨(dú)樹一幟的中國(guó)民法典。
